원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

이 사건 공소사실 중...

항소 이유의 요지( 피고인)

가. 사실 오인 내지 법리 오해 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 및 사기 부분 이 부분 각 공소사실의 기본 적인 구조는 ‘ 피고인 등이 공모하여 정상적으로 휴대전화 단말기( 이하 ‘ 단 말기 ’라고 한다 )를 개통하는 것처럼 피해 자인 통신회사들을 기망하여 통신회사 소유의 단말기와 개통 수수료를 교부 받아 이를 편취하였다는 것이다.

그런 데 아래와 같은 점에 비추어 피고인 등의 이 부분 공소사실 기재 행위가 통신회사에 대한 사기죄가 될 수 없다.

가) 단 말기는 대리점이 통신회사로부터 구매하여 소비자에게 재판매하는 것으로, 통신회사와 대리점, 대리점과 그 하위 판매점 사이의 관계, 단 말기의 유통구조, 통신회사의 단말기 할부 약관의 조항, 가입 신청서의 내용, 통신회사 직원들의 인식과 관련 사건에서의 증언 등을 종합하면, 단 말기의 소유권은 통신회사가 단 말기를 대리점에 배송 완료한 시점 부터는 대리점에게 있다.

즉, 단 말기 소유권이 대리점에 있는 이상 대리점의 하부 조직인 판매점을 운영하는 자에 불과한 피고인 등이 직접 통신회사에 대하여 기망행위를 할 수도 없고, 또한 단 말기에 대한 통신회사의 피고인 등에 대한 처분행위도 있을 수 없다.

따라서 피고인 등이 통신회사 소유의 단말기를 편취한 것이 아니다.

나) 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위에 의해 처분행위가 있어야 하는데, 이 사건의 경우 통신회사의 처분행위( 즉, 대리점에 단말기를 판매하는 행위) 는 피고인의 기망행위( 즉, 가입 신청서 등의 제출행위) 이전에 있었으므로, 기망행위와 처분행위 사이에 인과 관계가 존재하지 않는다.

설령, 통신회사의 처분행위 개념을 ‘ 개통행위’ 로 보아 기망행위와...