2019고정78 가 . 공전자기록등불실기재

나 . 불실기재공전자기록등행사

1 . A , 농업

주거 안성시 대덕면 AAA

등록기준지 안성시 대덕면 BBB

2 . B , 농업

주거 안성시 양성면 CCC

등록기준지 안성시 양성면 DDD

3 . C , 농업

주거 안성시 대덕면 EEE

등록기준지 안성시 대덕면 BBB

구재연 ( 기소 ) , 임재웅 ( 공판 )

변호사 박한영 ( 피고인들을 위하여 )

2019 . 9 . 20 .

피고인들은 각 무죄 .

1 . 공소사실

피고인들은 D ( 이하 ' 종중 ' 이라 한다 ) 의 종중원이다 .

피고인들은 2012 . 경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 E , F 등과 분쟁을 하여왔 고 , 2014 . 5 . 11 . 소집된 종중 임시총회에서 피고인 A는 종중 회장으로 선출되고 피고 인 B는 재무총무 겸 고문 , 피고인 C 는 총괄총무로 임명되었다 . 그런데 2015 . 4 . 12 . 소집된 종중 임시총회에서 피고인들이 종중 회장 및 총무에서 각 해임되고 , 종중 대표 로 G , 재무총무로 B , 총괄총무로 F 가 새로이 선임되었다 . 피고인들은 위 2015 . 4 . 12 . 자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 위 F 등을 배제하고 종중 임시총회 를 새로이 소집한 뒤 , 종중 업무를 위하여 종중에 돈을 빌려준 피고인 B , 피고인 C 에게 그에 대한 담보로 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정해주기로 마음먹었

종중회의를 개최하고자 할 경우에는 정당한 소집권자가 회의를 소집하여야 하고 , 통 지가 가능한 모든 종중원에게 총회 소집을 통지하여야 하며 , 종중 소유의 재산은 종중 원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바 가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의 하여야 한다 .

피고인들은 적법한 종중회의 소집절차를 거치지 아니하고 2015 . 6 . 14 . 종중원 34명 만이 참석한 가운데 안성시 FFF 에 있는 ' ○○○가든 ' 식당에서 종중 임시총회를 개최 하여 종중 소유의 재산인 용인시 토지에 대하여는 피고인 C 에게 , 안성시 대덕면 BBB 토지에 대하여는 피고인 B 에게 가등기를 설정하여 준다는 내용의 결의서를 작성하였 는 바 , 위 2015 . 6 . 14 . 자 종중회의는 종중 회장에서 해임된 피고인 A 가 종중 회장으 로서 소집한 임시총회이므로 소집절차상의 하자가 있어 무효이다 .

1 . 2015 . 6 . 30 . 자 범행

피고인 A , 피고인 B 는 2015 . 6 . 30 . 경 안성시에 있는 수원지방법원 안성등기소에 서 , 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르는 담당직원으로 하여금 안성시 대덕면 BBB 토지의 등기부에 2015 . 6 . 28 . 자 대물반환예약을 원인으로 피고인 B 를 가등기권자로 하는 소유권이전담보가등기가 경료되도록 전산입력하게 하 고 , 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하게 하였

이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부 에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전 자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다 .

2 . 2015 . 8 . 3 . 자 범행

피고인 A , 피고인 C 는 2015 . 8 . 3 . 경 용인시 처인구 김량장동에 있는 수원지방법 원 용인등기소에서 , 위와 같은 경위로 무효인 종중결의서 등을 이용하여 그 정을 모르 는 담당직원으로 하여금 용인시 토지의 등기부에 2015 . 6 . 28 . 자 대물반환예약을 원인 으로 피고인 C 를 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되도록 전산입력 하게 하고 , 그 무렵 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기록된 위 등기부를 비치하 게 하였다 .

이로써 피고인들은 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 공전자기록인 전자등기부 에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 무렵 그곳에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전 자등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다 .

2 . 판단

가 . 관련 판례

공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바 , 공정증서원본에 기재된 사항이 부존 재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실 기재에 해당한다고 할 것이나 ( 대법원 2005 . 8 . 25 . 선고 2005도4910 판결 참조 ) , 민법 상 비법인사단의 총회 결의에 따라 등기명의인 표시변경등기를 신청하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특 별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 현실적으로 총회에서 그와 같은 내용의 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다 ( 대법원 2004 . 10 . 15 . 선고 2004도3584 판결 , 대법원 2008 . 11 . 13 . 선고 2008도7755 판결 참조 ) .

나 . 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된

① 종중원인 피고인들은 2012 . 경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 E , F 등과 분쟁을 하여왔고 , 2014 . 5 . 11 . 소집된 종중 임시총회에서 피고인 A 는 종중 회장으로 선출되고 피고인 B는 재무총무 겸 고문 , 피고인 C 는 총괄총무로 임명되었다 .

② 그런데 2015 . 4 . 12 . 소집된 종중 임시총회에서 피고인 A 가 종중 회장에서 해 임되고 , 종중 대표로 G , 재무총무로 B , 총괄총무로 F 가 새로이 선임되었다 .

③E 는 종중 회장 직무대행자 자격으로 종원 95명에게 임시총회 소집통지를 발 송한 후 2015 . 5 . 2 . 임시총회를 개최하였고 , 위 임시총회에서 종중의 대표로 E , 재무 총무로 H , 감사로 I 가 선임되었다 .

④ 피고인들은 2015 . 6 . 14 . 경 피고인 A 를 종중 회장에서 해임한 2015 . 4 . 12 . 자 종중 임시총회의 결의의 효력을 부인하면서 F 등을 배제하고 종중 임시총회를 새로이 소집한 뒤 , 종원 33명이 참석한 가운데 피고인 B , 피고인 C 에게 공소사실 기재와 같 이 종중 소유의 부동산에 대한 가등기를 설정하기로 하는 결의를 하였다 .

이후 J는 2016 . 1 . 10 . 자 임시총회를 개최하여 위 2015 . 6 . 14 . 자 임시총회 결의를 추인하는 결의를 하였다 .

⑥ 반면 , E 는 2016 . 1 . 17 . 자 임시총회를 개최하여 위 2015 . 6 . 14 . 결의에 따라 공소사실 기재와 같이 피고인 C , B 명의로 경료된 가등기를 원상복구하는 결의를 하 였다 .

1 ⑦ 피고인 B 가 종중을 상대로 E 측이 주도하여 소집한 2015 . 4 . 12 . 자 및 2016 . 1 . 17 . 자 임시총회 등 결의무효확인을 구하는 소를 제기하였으나 ( 수원지방법원 평택지지 원 2015가합9136 ) , 패소하였고 , 그 판결은 2017 . 4 . 13 . 에서야 확정되었다 .

위 판결에서 위 법원은 피고인 측이 주도한 2014 . 5 . 11 . 자 임시총회 및 2016 . 1 . 10 . 자 임시총회에 관하여 소집절차상 하자가 있어서 무효라고 판단하였다 .

다 . 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사 정들에 비추어 보면 , 현실적으로 2015 . 6 . 14 . 자 종중 임시총회에서 공소사실 기재와 같이 피고인 C , B 에게 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정하여 준다는 결의가 있었던 이상 위 등기가 불실의 기재라고 단정하기 어렵고 , 피고인들이 위 가등기 당시 위 총회결의가 적법 , 유효하지 아니하다는 사정을 알고 있었다고 인정하기 부족하고 , 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다 .

① 피고인들은 2012 . 경부터 종중 소유의 부동산을 둘러싸고 E , F 등과 분쟁이 있었고 , 상대방이 개최한 임시총회의 효력을 부인하면서 다투어 왔으므로 , 임시총회 당 시 각자 개최한 임시총회의 효력의 유무에 대하여 알기 어려웠을 것으로 보인다 .

② 피고인 A 는 2014 . 5 . 11 . 자 종중 회장으로 선출되었고 , 2015 . 6 . 14 . 자 종중 임시총회에서 공소사실 기재 부동산을 피고인 B , C 에게 가등기하기로 결의 하였으 며 , 2016 . 1 . 10 . 자 종중 임시총회에서 위 2015 . 6 . 14 . 자 종중 임시총회 결의를 추인하 는 결의를 하기도 하였다 .

③ 피고인들이 공소사실 기재와 같이 종중 명의 부동산에 관하여 가등기를 설정한 것은 피고인 B , C 의 종중에 대한 채권을 담보하는 목적 외에도 E 등과의 내부 다 툼과정에서 E 등이 임의로 종중 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위한 목적도 있었 다 .

④ 피고인들 측이 E 등이 개최한 임시총회 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기 하여 그 소송에서 패소판결을 받았으나 , 패소판결이 확정된 후 이 법원 2017비합110로 임시총회소집허가를 받아 2018 . 1 . 7 . 종중 임시총회를 개최하였는데 , 위 임시총회에서 E 를 회장에서 해임하고 , 피고인 C 를 총괄총무로 , 피고인 B 를 재무총무를 선임하는 등 결의를 마쳤다 .

3 . 결론

이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하되 , 형법 제58조 제2항 단서에 따 라 무죄판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 박소연