원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 박국수 외 2인)

교육과학기술부장관 (소송대리인 법무법인 사람과 사람 담당변호사 남승한)

학교법인 대양학원 (소송대리인 변호사 권오창)

2010. 12. 15.

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

피고가 2010. 3. 10. 소외 2, 3, 4, 5, 6을 피고보조참가인의 이사로 선임한 처분을 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고들은 1947. 5. 3. 재단법인 서울여자학원을 설립하고 이사로 취임하였는데, 위 재단법인은 1964. 1. 25. 학교법인 서울여자학원으로 조직변경되었고, 위 학교법인은 1972. 5. 17. 그 명칭이 학교법인 대양학원(이하 ‘참가인’이라 한다)으로 변경되었다. 한편 학교법인 서울여자학원이 운영하던 수도여자사범대학교는 1978. 10.경 세종대학교로 명칭이 변경되었다.

나. 원고들은 재단법인 서울여자학원 설립 이후 학장, 대학원장, 이사장 등을 맡아 왔고, 원고들의 아들인 소외 1(대법원판결의 소외인)은 1978.경부터 경영대학원장, 기획처장, 부총장, 이사, 이사장 등을 맡아 왔다. 한편, 참가인은 현재 세종대학교, 세종사이버대학교, 서울세종고등학교, 세종초등학교를 설치하여 운영하고 있다.

다. 참가인의 정관 제1조에는 ‘참가인은 대한민국의 교육이념과 기독교정신에 입각하여 초등보통교육, 고등보통교육 및 대학교육을 실시함을 목적으로 한다’고 규정되어 있다(한편, 재단법인 서울여자학원이 학교법인 서울여자학원으로 조직변경될 당시의 정관 제1조에는 ‘이 법인은 대한민국교육의 기본이념에 기하여 고등교육 및 사범교육을 실시함을 목적으로 한다’고 규정되어 있었다). 또한 세종대학교의 학훈은 덕성, 창의, 봉사, 실천이고, 교표(교표)는 세종대왕의 해시계의 영침과 승리를 상징하는 월계수를 단순화한 것으로 자기를 헌신하는 이타적인 사랑(AGAPE)으로 덕성과 창의(CREATIVITAS)와 봉사(SERVITIUM)를 실천하는 새로운 시대의 새로운 영재를 키워낸다는 의미를 담고 있다. 한편 설립자인 원고 1은 1947. 5. 20. 창립기념식에서 ‘자기의 이익보다 나라의 이익을 먼저하고, 자기의 명예보다 나라의 명예를 먼저 높인 선조들의 뜻과 인류문화를 높인 세계만방의 지혜와 영혼을 가르쳐, 새 문화를 창조할 능력과 덕성을 갖춘 인재를 길러내겠다’는 것을 건학정신으로 제시하였는데, 이는 기독교정신, 애지정신(애지정신), 애국정신, 실학정신, 문화창달정신, 훈민정신을 바탕으로 한다.

라. 참가인은 1978. 9. 19. 세종투자개발 주식회사(이하 ‘세종투자개발’이라 한다)를 설립하여(참가인 지분 100%) 세종호텔을 운영하는 등의 수익사업을 하였는데, 원고 2와 그 아들인 소외 1, 8이 세종투자개발의 이사나 대표이사로 활동하여 왔다. 또한 원고 2와 소외 1, 8은 세종호텔 등에 각종 물품을 납품하는 회사인 주식회사 한국관광용품센타(세종투자개발 지분 49.85%)의 이사나 대표이사를 맡아 왔고, 소외 1은 참가인과 세종투자개발에 관련된 사업을 하는 주식회사 케이에프에스 등의 회사를 운영하여 왔다.

마. 소외 1은 2002. 12. 13. 이사회 결의로 연임이 의결되어 관할청의 승인을 거쳐 2003. 1. 16. 연임되었으나, 원고들은 이사회의 결의가 없었음에도 소외 1이 이사회 회의록을 위조하여 불법적으로 이사장 취임승인을 받았다고 주장하였고, 이사 소외 11도 2003. 9. 24.경 그와 같은 취지의 탄원서를 교육인적자원부장관에게 제출하였다.

바. 원고들은 2003. 11. 29. ‘자신의 아들이자 참가인의 이사장인 소외 1이 참가인과 관련하여 엄청난 비리를 저질렀다는 사실을 뒤늦게 알게 되었고, 앞으로는 참가인이 원고들의 친인척에 의하여 운영되지 않도록 하겠다’는 취지의 공개서한을 작성하여 공표하였다. 이를 계기로 소외 1에 대한 각종 비리 의혹이 제기되자 피고의 전신인 교육인적자원부장관은 2004. 10. 18.부터 같은 해 11. 3.까지 참가인에 대한 종합감사를 실시하고, 2005. 2. 11. 참가인에 대하여 별지(1) 감사결과처분서 기재와 같이 35개 사항을 지적하면서 그 책임을 물어 참가인의 이사 전원[소외 1(이사장), 원고 1, 소외 12, 13, 11, 14, 15, 16, 17]에 대한 임원취임승인취소를 예고하고, 참가인 및 세종대학교의 임직원 59명에 대한 징계를 요구하며, 합계 11,323,131,000원의 재산보전을 명하는 한편, 7가지의 시정사항과 6가지의 개선사항을 이행할 것을 명하는 내용의 종합감사결과처분(이하 ‘이 사건 종합감사결과처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 종합감사결과처분의 지적사항 중 교육인적자원부장관이 참가인의 이사장과 이사들에 대한 신분상 조치(임원취임승인취소사유 및 징계)의 근거로 삼은 지적사항은 15가지인데 그 주요내용은 다음과 같다.

사. 이 사건 종합감사결과처분이 내려지자 세종대학교 총학생회는 2005. 3. 11.부터 총장실을 점거하여 이사장·총장 퇴진 및 민주이사 파견 등을 요구하였고, 같은 해 4. 하순부터는 참가인의 노동조합도 임금인상, 민주이사 파견 등을 요구하며 전면 파업을 시작하였다.

아. 서울중앙지방검찰청 검사는 2004. 7. 15. 위 ‘바’항 기재 표 순번 13에 관하여 수사한 결과 대학출판부 파주사옥은 넓은 의미의 교육시설이므로 소외 1은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 혐의가 없다는 처분을 하였다. 또한 서울동부지방검찰청 검사는 2006. 6. 19. 소외 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 혐의 및 업무상배임미수 혐의에 관하여 수사한 결과 각 혐의없음(사유 : 증거 불충분) 처분을 하였고, 2009. 10. 23. 소외 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령, 업무상배임, 강요, 업무방해 혐의에 관하여 수사하고 각하(사유 : 중복 고소), 혐의 없음(사유 : 증거 불충분), 공소권 없음(사유 : 공소시효 완성)의 처분을 하였다.

자. 원고 2는 2004. 8.경 자신이 1994. 9. 15. 소외 1이 이사장인 사단법인 세종연구원에 증여한 것으로 되어 있는 서울 광진구 군자동 (지번 3 생략) 대 516㎡ 외 2필지는 세종대학교의 부지로서 참가인에게 증여한 것인데 소외 1이 자신의 인감도장을 이용하여 임의로 위 사단법인에게 증여한 것으로 소유권이전등기를 하고, 이를 다시 참가인에게 임대하여 그 차임 명목으로 매년 약 6,000만 원의 부당한 수익을 올려왔다고 주장하였는데, 위 토지들은 2006. 9. 28. 사단법인 세종연구원으로부터 참가인에게 증여를 원인으로 소유권이 이전되었다.

차. 한편, 이 사건 종합감사결과처분 당시 참가인의 이사 9명 중 7명(소외 1, 원고 1, 소외 12, 13, 11, 14, 15)이 이 사건 종합감사결과처분 이후인 2005. 5. 14. 사임하여 참가인의 이사로는 소외 16, 17만 남게 되었다.

카. 피고는 2005. 5. 20. 참가인이 이 사건 종합감사결과처분에 적시된 지적사항을 완전히 이행하지 못하였다는 이유를 들어 소외 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25의 7명(이하 ‘제1기 임시이사’라 한다)을 참가인의 임시이사로 선임하여 참가인의 이사 중 사임하지 않은 소외 16, 17과 함께 참가인의 이사회를 구성하도록 하였다.

타. 세종투자개발의 대표이사 소외 26은 세종투자개발 소유의 충남 당진군 송악면 고대리 (지번 4 생략) 외 42필지(면적 합계 545,512㎡)와 그 지상 건물 및 수목의 매각에 관한 적법한 이사회 결의가 없음에도 불구하고 이사회 회의록을 변조한 다음, 전항 기재 임시이사 선임 이후인 2005. 6. 30. 주식회사 고청건설에게 위 토지, 지상 건물 및 수목을 250억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하는 한편, 같은 날 주식회사 고청건설의 대표이사인 소외 28이 실질적으로 운영하는 주식회사 디비아이 인터내셔날과 대한리츠 주식회사에 190억 원을 투자하는 약정도 체결하였다. 그러나 매각에 관한 이사회 결의가 없었다는 등의 이유로 위 매매계약이 무효라는 취지의 판결이 2007. 2. 6. 선고되었고(서울중앙지방법원 2005가합57431호) 확정되었다.

파. 소외 1, 8 등은 세종투자개발과 그 계열사인 주식회사 세종에스엠에스, 주식회사 케이에프에스 등의 임원으로서 세종투자개발에서 지불하는 공사비를 과다계상하거나 가공의 공사계약을 체결하는 방법 및 세종투자개발, 주식회사 세종에스엠에스, 주식회사 케이에프에스에 실제 근무하지도 않은 직원을 채용하여 급여를 지급하는 방법으로 비자금을 조성한 다음 개인적인 용도로 사용하였다는 이유로 기소되었는데, 2005. 7. 22. 소외 1에 대하여는 임원으로서 형식적으로 관련 서류에 결재했을 뿐 위와 같은 비자금 조성·횡령 사실을 알았음을 인정할 증거가 부족하다는 취지로 무죄가 선고되었고, 소외 8에 대하여는 징역 2년에 집행유예 3년이 선고되었으며( 서울동부지방법원 2004고합202호 ), 소외 1에 대한 위 무죄 부분은 2007. 3. 29. 확정되었다.

하. 피고는 2006. 4. 12. 참가인에게 임시이사 선임사유가 해소되었으므로 2006년에 정이사 체제로 전환하는 것을 내용으로 하는 정상화방안을 2006. 6. 30.까지 제출할 것을 명하였다. 원고들은 2006. 7. 3. 소외 1을 정상화과정에서 철저히 배제하여 참가인을 존경받는 사학으로 성장하게 해 달라는 취지의 의견을 밝혔고, 참가인은 2006. 7. 및 같은 해 11. 학내구성원들의 의견을 수렴하여 피고에게 제출하였다.

거. 피고는 제1기 임시이사의 임기가 만료되자 2007. 7. 20. 소외 32, 33, 21, 34, 35, 36, 37을 다시 임시이사로 선임하였는데(이하 위 7명을 ‘제2기 임시이사’라 한다), 2008. 1. 15. 소외 16 이사의 임기가 만료되어 참가인의 이사는 8명이 되었다.

너. 참가인의 이사회는 2008. 1. 14. 정상화 소위원회를 구성하여 ‘세종대 정상화 추진을 위한 정이사 추천 기준안‘을 마련한 다음, 같은 달 28. 설립자인 원고들, 전 이사장인 소외 1, 세종대학교 총장에게 위 기준안에 관한 의견을 수렴하였다. 원고들은 위 기준안에 동의하나, 세종대학교 분규의 원인이 된 장남 소외 1을 정상화 과정에서 배제하여 줄 것을 요청하였고, 소외 1은 참가인에게 정상화 관련 의견수렴권이 없다는 이유를 들어 의견을 제시하지 아니하였다. 참가인은 2008. 4. 28. 피고에게 위와 같은 의견수렴절차 등을 거쳐 마련한 정상화방안(이하 ‘이 사건 정상화방안’이라 한다)을 제출하였는데, 위 정상화방안에는 임기 계속 중인 소외 17 이사를 제외한 이사 8명(임시이사 7명, 소외 16 이사 임기만료로 인한 공석 1명)을 이사 5명과 개방이사 3명으로 나누어 각각에 대하여 11명, 6명의 이사 후보자를 추천하는 내용이 포함되어 있다. 이 사건 정상화방안 중 이사 5명에 대한 11명의 후보자 추천 내역은 다음과 같다.

○ 전체교수가 추천한 이사 후보자 4명 : 소외 38, 39, 40, 41

○ 전체직원이 추천한 이사 후보자 2명 : 소외 42, 43

○ 총학생회가 추천한 이사 후보자 2명 : 소외 44, 45

○ 총동문회가 추천한 이사 후보자 1명 : 소외 46

○ 설립자가 추천한 이사 후보자 2명 : 소외 47, 48

더. 참가인의 정상화방안 제출에 따라 피고는 2008. 5. 15. 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)에 참가인에 관한 학교법인 정상화방안 심의를 요청하였고, 조정위원회는 이해관계인 의견 청취 등 심의절차를 진행하였다. 특히 2008. 10. 15. 개최된 제2특별소위원회 제3차 회의에서 소외 1을 비롯한 종전이사 5명은 자신들이 비리 때문에 물러난 것이 아니라 노무현 좌파정부의 희생양이고, 정이사 추천권은 직전 이사회에 부여되어야 한다는 취지의 의견을 표명하였고, 원고 2, 세종대학교 총장 등 8명은 각종 비리의 당사자인 소외 1 전 이사장의 복귀는 불가능하고, 학내구성원이 중심이 된 정상화추진위원회가 마련한 이 사건 정상화방안을 중심으로 조속히 정이사를 선임해주기 바라며, 학내 비리관계자가 아닌 중립적 인사의 경우 누구든지 정이사로 수용할 수 있다는 의견을 표명하였다.

러. 피고는 2009. 6. 11. 제2기 임시이사의 임기 만료에 따라 다시 7명(소외 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55)을 참가인의 임시이사로 선임하였다. 한편 공소외 56이 2009. 7. 21. 소외 16 이사의 후임 이사로 취임하였다가 2009. 10. 29.부터 2010. 3. 9.까지 그 직무집행이 정지되었고, 소외 17 이사가 2009. 7. 22. 퇴임하였다가 같은 해 9. 22. 다시 취임하였다. 한편, 제1기 임시이사 선임 전의 최후이사들(이하 ‘종전이사’라 한다) 중 이 사건 정상화방안 마련 과정에서 이사 후보자 추천에 관하여 아무런 의견을 제시하지 않았던 6명(소외 1, 17, 16, 14, 15, 12. 이하 ‘소외 1 측 종전이사’라 한다)은 2009. 8. 13. 공소외 56 이사와 함께 조정위원회에 ‘참가인의 이사 중 임시이사가 아닌 이사인 공소외 56 및 종전이사에게 이사 선임권을 부여하여야 하고, 이 사건 정상화방안은 폐기되어야 하며, 피고와 조정위원회가 정상화 기준을 새롭게 마련하면 그 후 이사 후보 추천을 하겠다’는 취지의 의견서를 제출하였다.

머. 소외 1 측 종전이사는 2009. 12.경 조정위원회에 학교법인 정상화에 따른 이사(이하 ‘정이사’라 한다) 선임 후보자를 추천하였다. 조정위원회는 2009. 12. 10. 제47차 조정위원회에서 정이사 배분비율을 소외 1 측 종전이사 추천 5명, 설립자 측(조정위원회가 말하는 ‘설립자 측’의 의미는 설립자인 원고들을 비롯하여 이 사건 정상화방안에 의견을 제출한 자들 모두를 말하는 것으로 보인다) 추천 2명, 관할청 추천 2명으로 하기로 하였다.

버. 조정위원회는 대체적으로 아래와 같은 기준에 따라 정이사를 선임하는데, 참가인은 종전이사들이 분열되어 있는 경우로서, 소외 1은 학교운영과 관련하여 형사처벌을 받지 않았으므로 아래 (2)항에 따라 정이사 추천권을 배제하여야 하는 경우로 보기는 어렵다는 등의 구체적 사정을 참작하여 설립자인 원고들보다는 종전이사의 다수를 차지하는 소외 1 측 종전이사의 의견을 존중하여 2010. 2. 22. 제49차 조정위원회에서 소외 1 측 종전이사 추천자 5명과 설립자 측 추천자 2명 합계 7명의 정이사를 선임하기로 의결하였다.

(1) 원칙적으로 종전이사에게 법인 경영권을 유지할 수 있는 최소한(과반수)의 이사 추천권을 부여한다.

(2) 다만, 비리·도덕성·학교경영역량 등 사회상규와 국민의 법감정에 비추어 도저히 용납할 수 없을 때는 예외로 한다.

(3) 종전이사들이 분열되어 있을 경우에는 다수를 차지하는 이사들의 의사를 존중한다.

(4) 종전이사들이 동수로 양분되어 있는 경우에는 대타협을 유도하되 대타협이 불가능할 경우, 사학의 자주성·정체성·공익성의 조화라는 관점에서 조정위원회가 결정하고, 이 경우 설립자보다는 종전이사의 의견을 우선적으로 존중한다.

서. 피고는 조정위원회의 위와 같은 심의결과에 따라 2010. 3. 10. 정이사 7명[소외 2, 3, 4, 5, 6(이상 소외 1 측 종전이사 추천), 소외 47(설립자 추천), 소외 43(참가인의 전체 직원 추천)]을 선임하였다(이하에서는 위 정이사 선임 처분 중 원고들이 취소를 구하고 있는 소외 2, 3, 4, 5, 6을 정이사로 선임한 처분만을 가리켜 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6, 8 내지 10, 15 내지 18, 19, 27, 28, 31 내지 33, 39, 40, 45, 53호증, 을 제7, 14호증, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고 2는 종전이사가 아니므로 원고적격이 없다.

나. 판단

(1) 법리

행정소송법 제12조 에는 ‘처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자’가 취소소송을 제기할 수 있다고 규정되어 있다. 이 사건 처분은 피고가 사립학교법 제25조의3 (임시이사가 선임된 학교법인의 정상화)에 따라 조정위원회의 심의를 거쳐 이사를 선임한 처분이므로 피고의 그와 같은 이사 선임이 원고들의 법률상 이익에 영향을 준다면 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다.

다만, 사실상의 이익은 법률상 이익의 범주에 포함된다고 볼 수 없으므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조), 어떠한 이익을 법률상 이익으로 인정하기 위해서는 그 이익에 법적 근거가 있어야 한다. 따라서 이하에서는 먼저 이 사건 처분에 관한 법령을 차례로 검토하여 그 중 이 사건 처분에 관련된 원고들의 이익의 근거가 될 수 있는 것이 있는지 여부를 검토하고, 다음으로 이 사건 처분이 그와 같은 법률상 이익에 영향을 주는지 여부를 살펴보는 방법을 통하여 원고들의 법률상 이익 인정 여부를 판단하기로 한다(피고는 원고 2에 대하여만 설립자의 원고적격을 문제 삼으며 본안전 항변을 하고 있는데, 앞서 인정한 바와 같이 원고 1도 종전이사 겸 설립자의 지위에 있으므로 이하에서는 편의상 ‘설립자’ 또는 ‘원고들’이라는 표현을 사용하여 설립자의 원고적격에 관하여 검토하기로 한다).

(2) 이 사건 처분의 직접 근거법령

이 사건 처분의 직접 근거법령 중 실체적 법령은 사립학교법 제25조의3 제1항 인데, 원고들은 위 규정에 근거한 ‘정이사 선임’이라는 이 사건 처분의 상대방이 아니고, 위 규정은 문언상 특별히 학교법인의 설립자를 염두에 둔 것으로 해석되지는 않으므로 위 규정은 이 사건 처분과 관련된 원고들의 이익의 근거가 될 수 없다.

다음으로 이 사건 처분의 직접 근거법령 중 절차적 법령은 사립학교법 제24조의2 , 제25조의3 제1항 , 같은 법 시행령 제9조의 6 , 8 및 조정위원회운영규정 제3항, 제9항, 제13조인데, 그 중 학교법인의 설립자와 관련이 있는 규정은 사립학교법 제25조의3 제1항 중 ‘조정위원회의 심의를 거쳐’ 부분, 같은 법 시행령 제9조의6 제3항 , 조정위원회운영규정 제13조(이하 ‘이 사건 절차법령’이라 한다)이다. 이 사건 절차법령은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 조정위원회의 심의를 거치되 조정위원회는 심의 과정에서 해당 학교법인의 기본재산액의 3분의 1 이상에 해당하는 재산을 출연한 자 등 이해관계인의 의견을 청취할 수 있다는 내용으로서 임의규정일 뿐이다. 따라서 이 사건 절차규정은 독자적으로 원고의 법률상 이익의 근거가 되기에 부족하나, 다만 관계법령의 취지상 피고가 이 사건 처분에 있어 설립자인 원고들의 의견을 청취하여야 하는 것으로 인정될 경우에는 이 사건 절차규정도 원고들의 이익의 법적 근거가 될 수 있으므로 이에 관하여 이하에서 살펴본다(처분의 필요적 절차에 관한 규정이 법률상 이익의 근거가 될 수 있다는 점에 관하여는 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결 등 참조).

(3) 사립학교법 제1조 소정의 사립학교의 자주성

(가) 사립학교법 제1조 소정의 사립학교의 자주성이 설립자의 학교법인 설립상 자유의 법적 근거가 되는지 여부

사립학교법 제1조 에는 사립학교법의 목적 중 하나로 ‘사립학교의 자주성 확보’가 규정되어 있다. 사립학교의 자주성이란 ① 설립자의 학교법인 설립에 있어서의 자주성(사립학교법 제2장 제1절 및 제2절), ② 설립된 학교법인의 자주성(사립학교법 제2장 학교법인 중 설립에 관한 부분인 제1절, 제2절을 제외한 나머지 부분), ③ 사립학교에 소속된 교원의 자주성(사립학교법 제4장 사립학교교원)을 의미한다(이와 같이 사립학교법의 목적인 ‘사립학교의 자주성’이 3분 되는 것은 사립학교는 법인격이 없는 사회적 실체인데 법률은 그 속성상 법인격 주체를 중심으로 만들 수밖에 없으므로, 입법자가 사립학교 대신 사립학교와 밀접한 관련이 있는 법인격 주체인 설립자, 학교법인, 사립학교 교원을 중심으로 사립학교법을 제정하였기 때문인 것으로 보인다).

물론 사립학교법 제1조 에는 ‘사립학교 설립자’의 자주성이 아니라 ‘사립학교’의 자주성이라고 규정되어 있고 사립학교는 설립자가 학교법인을 설립한 후 비로소 탄생하는 것이지만, 사립학교법은 설립자의 학교법인 설립을 규율대상으로 하고 있는 점(사립학교법 제2장 제1절 및 제2절 참조. 반면, 학교법인의 사립학교 설립은 고등교육법이나 초중등교육법에 규정되어 있음), 사립학교법은 설립자가 최초 이사 전원을 선임( 사립학교법 제10조 제2항 )하도록 하고 있는 등 설립자의 학교법인 설립의 자유를 상당한 정도로 보장하고 있는 점을 아울러 고려하면 설립자의 학교법인 설립에 있어서의 자주성도 사립학교법 제1조 소정의 ‘사립학교의 자주성’의 내용을 이룬다고 봄이 타당하다. 따라서 사립학교법 제1조 는 설립자의 학교 설립상의 자유라는 이익의 법적 근거가 된다(이때 설립자의 학교법인 설립에 있어서의 자주성이란 설립자가 최초이사 선임을 포함한 학교법인 설립과정에서 설립자 이외의 자에 의하여 간섭받지 않는다는 것을 의미한다).

(나) 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화조치로서의 이사 선임이 학교법인 설립상의 자주성에 어떠한 영향을 미치는지 여부

1) 학교법인의 정체성 및 이사 선임의 실질

학교법인은 설립자의 재산출연과 정관작성에 의하여 설립되는 재단법인의 일종이므로 학교법인의 정체성은 재단법인의 본질상 설립자가 설립시에 결정한 목적을 실현하는 것이 된다(물론 학교법인을 설립하는 이상 모든 설립자는 교육을 학교법인의 목적으로 삼지만, 이는 공립학교는 물론이고 모든 사립학교에 공통된 것이므로 학교법인의 개성을 결정하는 요소로 보기는 어렵다. 학교법인의 개성은 교육이라는 목적을 어떠한 방향에서 달성할지에 따라 결정되고 이것이 사립학교의 자주성과 직결된다). 그런데 본래 법인은 관념적인 것이어서 자연인의 도움 없이 의사를 형성하거나 행위를 할 수 없으므로, 법인의 일종인 학교법인 역시 위와 같은 자신의 정체성을 구현하려면 자연인이 필요하고, 그 대표적인 자가 이사이다.

이와 같이 학교법인은 이사를 선임하여 학교법인의 목적을 실현하는 행위를 하도록 하는데, 이때 학교법인의 이사 선임은 위임계약에 유사한 것으로서 학교법인과 이사 사이의 신뢰관계를 그 본질적 요소로 한다. 그런데 신뢰란 이성과 감성을 가진 인간이 형성할 수 있는 것이므로, 학교법인이 이사를 선임함에 있어 부여하는 신뢰는 실질상 이사선임에 참여하는 자연인이 새로 선임되는 이사에 대하여 형성한 것이고, 그와 같이 형성된 신뢰를 학교법인의 신임 이사에 대한 신뢰로 의제하는 것이다.

통상적인 경우 학교법인의 이사 선임은 이사회의 의결로 하므로( 사립학교법 제20조 제1항 ) 학교법인의 신임이사에 대한 신뢰는 그 실질이 신임이사에 대한 선임 결의에 참여한 종전이사들의 신뢰이고, 이것이 학교법인의 신뢰로 의제된다.

그런데 학교법인의 최초이사는 학교법인의 설립과 동시에 선임되므로 학교법인이 설립되어 이미 이사회가 구성된 다음 선임되는 이사들과 달리 이사회에서 선임할 수 없다. 따라서 최초이사의 경우 통상적인 경우의 이사 선임과 달리 학교법인의 이사회를 구성하는 이사들의 신뢰를 학교법인의 신뢰로 의제할 수 없는 구조이다. 실질적인 측면에서 보아도 누구를 최초이사로 할 것인지는 설립자가 정하여 정관에 규정하는 것이므로( 사립학교법 제10조 제2항 ), 최초이사에 대한 학교법인의 신뢰관계의 실질은 설립자의 최초이사에 대한 신뢰이다. 즉, 학교법인의 최초이사의 경우 설립자의 최초이사에 대한 신뢰가 학교법인의 최초이사에 대한 신뢰로 의제된다. 설립자의 최초이사에 대한 위와 같은 신뢰는 최초이사를 통하여 그 후의 이사들에게로 이어진다.

또한 학교법인의 설립목적이 무엇이든 간에 설립자는 그 목적을 달성할 수 있도록 학교가 성공적으로 운영되기를 바라는데, 통상적인 경우 설립자는 정관과 같은 문서에 학교의 정체성 및 이를 구현하기 위한 학교운영방법을 자세히 규정하여 학교의 성공적 운영을 담보하기보다는 자신이 선임한 최초이사에 대한 인적 신뢰에 의존하는 것이 우리의 현실이다. 따라서 학교법인 설립시 최초이사의 선임은 학교법인의 성공적 목적 달성을 담보하기 위한 장치로서의 의미를 가지므로, 이는 재산의 출연과 정관의 작성 못지않은 중요한 설립요소로 평가할 수 있다.

한편 정이사는 관할청이 조정위원회의 심의결과에 따라 선임하므로( 사립학교법 제25조의3 제1항 ), 정이사 선임은 통상의 이사 선임과 달리 조정위원회 위원들의 정이사에 대한 신뢰가 정상화 대상인 학교법인의 신뢰로 의제되는 구조이다(물론 조정위원회가 설립자나 종전이사의 의견에 따라 정이사를 선임하였다면 그 신뢰의 기원은 설립자나 종전이사로 거슬러 올라간다). 다만, 정이사가 받은 신뢰의 기원이 학교법인의 설립자나 종전이사에 닿아 있지 않더라도, 정이사도 학교법인의 이사인 이상 그는 본질상 설립자가 정한 학교법인의 목적을 실현할 임무를 가지는 것이고 자신에게 실질적인 신뢰를 부여한 피고나 조정위원회를 위하여 임무를 수행하는 것은 아니다.

2) 정이사 선임과 최초이사 선임의 유사성

아래와 같은 점을 종합하여 보면, 정이사 선임은 실질적인 측면에서 설립자의 최초이사 선임과 유사하다.

○ 임시이사에게는 정이사 선임권이 없으므로, 학교법인이 설립된 후 이사 중 과반수가 임시이사로 대체되었다면, 임시이사로 대체되지 않고 남아있는 기존 이사만으로는 정이사 선임을 위한 의결정족수를 채울 수 없다. 이와 같이 학교법인의 이사회가 신임 이사에 대한 신뢰부여 절차인 정이사 선임 결의를 할 수 없는 이상 정이사 선임은 학교법인의 이사 이외의 자의 신뢰를 학교법인의 신뢰로 의제할 수밖에 없는 구조에서 이루어지는데, 앞서 본 바와 같이 최초이사의 선임도 이와 같이 이사에 대한 신뢰를 학교법인 밖에서 구해올 수밖에 없는 구조에서 이루어진다.

○ 실질적인 측면에서 보아도 정이사는 피고가 조정위원회의 심의에 따라 선임하게 되므로, 정이사에 대한 학교법인의 신뢰의 실질은 최초이사에 대한 학교법인의 신뢰와 마찬가지로 학교법인의 기존 이사 이외의 자의 신뢰가 학교법인의 신뢰로 의제된 것이다.

○ 이사 정원 전부에 대한 정이사의 선임은 이사회를 새롭게 구성하는 의미를 가지고, 이사 정원의 과반수를 정이사로 선임하는 것 역시 이사회의 의결정족수를 고려할 때 이사회를 새롭게 구성하는 것과 유사한데, 학교법인 설립시에도 이사회의 신규 구성이 이루어진다.

3) 정이사 선임이 학교법인 설립상의 자주성에 영향을 미치는지 여부

이상에서 살펴본 바와 같은 다음과 같은 사정들, 즉 ① 학교법인의 정체성은 설립자가 설립시에 결정한 목적을 실현하는 것인데, 최초이사의 선임은 그러한 목적 달성을 담보하기 위한 장치이므로 학교법인 설립의 중요한 부분을 이루는 점, ② 학교법인의 이사 선임의 본질적 요소는 학교법인의 이사에 대한 신뢰인데, 그 신뢰의 기원은 설립자의 최초이사에 대한 신뢰인 점, ③ 정이사 선임은 설립자로부터 임시이사 선임 전의 최종이사에 이르기까지 이어져 온 신뢰가 단절된 후에 이루어지지만, 정이사 역시 학교법인의 이사인 이상 설립자가 정한 학교법인의 목적을 실현하는 임무를 가지는 점, ④ 피고가 과반수의 정이사를 선임하는 것은 설립자의 최초이사 선임과 구조적으로나 실질적으로 유사한 점을 종합하면, 정이사 선임은 사립학교법 제25조의3 제1항 에 의하여 피고의 권한이지만 설립자의 학교법인 설립상의 자주성이 보장되어야 하는 영역으로 판단되고, 따라서 피고는 정이사 선임에 있어 설립자의 의견을 고려할 필요가 있다[피고로 하여금 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 등의 의견을 들어 정이사를 선임하도록 규정한 구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제2항 은 이와 같은 점을 고려한 규정으로 보인다]. 그러므로 피고가 설립자의 의견을 어떠한 방식으로 고려하였는지에 따라 설립자의 학교법인 설립상의 자주성이라는 원고들의 법률상 이익이 제한되거나 침해될 수 있는 것으로 판단된다.

(4) 중간결론

위와 같이 피고의 정이사 선임이 사립학교법 제1조 에 의하여 원고들에게 보호되는 이익인 학교법인 설립상의 자주성(구체적으로는 정이사 선임시 설립자의 의사보호)에 영향을 미치는 이상 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(다만, 앞서 살펴본 바와 같이 설립자의 최초이사에 대한 신뢰는 최초이사를 통하여 후임이사에게로 이어지는 것일 뿐, 설립자의 친인척이나 후손으로 이어지는 것은 아니므로 설립자의 친인척이나 후손은 이사회 구성과 관련한 학교법인 설립상 자주성의 주체가 될 수 없다. 따라서 설립자의 친인척이나 후손은 정이사 선임을 다툴 법률상 이익이 없다).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유 때문에 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 설립자가 생존하고 종전이사와 대립하는 경우에는 종전이사는 학교법인의 정체성을 승계한 것으로 평가할 수 없고 단지 설립자의 의사를 구현할 수임인의 지위에 있는 것이므로, 정이사 선임에 있어 설립자가 추천한 자를 과반수로 하여야 한다.

(2) 소외 1은 불법으로 이사장직을 연임하였고, 각종 학교비리를 저질렀으며, 파행적으로 학교를 운영하였고, 부모인 원고들에게 패륜행위를 하였을 뿐 아니라, 임의로 참가인의 설립연도를 변경하고, ‘세종’을 훈민정신의 상징이 아니라 세상의 으뜸이 되라는 뜻으로 왜곡하였으며, 설립자의 뜻과 달리 생활과학과를 폐과하고 인문학을 경시하였다. 또한 소외 1은 세종고등학교의 폐교 및 그 부지의 매각을 시도하는가 하면, 세종투자개발 소유의 토지도 함부로 매각하려 했으며, 세종대학교의 교표를 자신의 명의로 상표권 등록을 하고 각종 회사를 설립하여 참가인과 이익상반거래를 하고 기회를 유용하여 이익을 챙기는 등 교육보다는 세종호텔 등 참가인의 수익사업을 통한 개인적인 이익 취득에 주력하였으므로 건학이념에 반하는 인물로서 참가인의 정체성을 대변할 지위에 있지 않다.

나. 관계법령

별지(2)와 같다.

다. 판단

피고는 사립학교법 제24조의2 제4항 에 따라 조정위원회의 학교법인 정상화 심의결과(이하 ‘심의결과’라 한다)에 따라야 하고(기속행위), 조정위원회는 같은 법 제25조의3 제1항 에 따라 정이사 선임에 있어 상당한 재량을 가진다. 이와 같은 이 사건 처분의 구조를 고려하면, 이 사건 처분의 내용상 적법 여부는 이 사건 처분의 내용인 조정위원회의 심의결과의 재량권 일탈·남용 여부로 귀결된다.

(1) 조정위원회의 재량권 행사에 대한 사법심사의 척도 및 강도

정이사 선임에 관한 조정위원회의 재량권 행사에 대한 사법심사의 척도를 정립함에 있어서는 그 재량권 행사의 목적인 학교법인의 정상화가 무엇인지를 고려하여야 한다. 학교법인의 정상화란 임시이사에 의한 학교법인 운영을 정이사에 의한 학교법인 운영으로 환원하는 것으로서, ① 학교법인의 비리 등 비정상적 운영실태를 바로잡고, ② 임시이사에 의한 이사회 구성이라는 비정상적 상황을 정이사 선임으로 해소하는 것을 내용으로 한다. 즉, 학교법인의 정상화의 실질적 의미는 임시이사의 선임을 초래한 학교법인의 비정상적 운영상태가 정상적인 상태로 회복되었다는 전제하에 설립자에서 최초이사로, 최초이사에서 그 후의 이사로 이어져 온 학교법인의 이사에 대한 신뢰의 연속을 복원하는 것이다. 따라서 정이사 선임의 1차적 의미가 신뢰의 ‘복원’에 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 연속된 신뢰의 고리의 최종지점에 위치한 자인 종전이사의 의견을 존중하는 것이 합리적이다. 또한, 설립자가 생존하여 있는 경우에는 최초이사 선임과 정이사 선임의 유사성, 학내비리로 인한 학교법인과 종전이사의 신뢰손상 등을 고려하여 설립자의 의견도 존중함이 상당하다.

다만, 정이사 선임의 1차적 의미가 신뢰의 복원에 있다 하더라도, 정이사 선임 역시 이사 선임의 일종이므로 그 핵심적 내용은 학교법인의 정이사에 대한 신뢰부여이다. 따라서 단순히 외형적으로 신뢰의 고리를 연결하는 것만으로는 제대로 된 정이사 선임이 되기에 부족하고 학교법인의 신뢰가 부여될 만한 자격이 있는 자들이 정이사로 선임되어야 비로소 이사 선임의 본질에 부합하는 정이사 선임이 된다. 따라서 조정위원회가 학교운영상의 비리 등으로 인하여 학교법인과의 신뢰가 손상된 자를 정이사로 선임하여 그와 같은 자들이 이사 정원의 과반수에 이르는 내용의 의결을 하였다면 이는 정이사 선임 및 학교법인 정상화의 본질에 반하는 것으로서 합리성을 결한 것이다. 다만, 학교운영상의 비리 등으로 인하여 학교법인과의 신뢰가 손상되었다고 하여 곧바로 그들에게 이사회의 다수를 구성할 수 있도록 하는 것이 비합리적이라는 결론이 도출되는 것은 아니고, 그 합리성의 흠결 여부는 비리의 정도, 비리 이후의 정황 등을 종합적으로 고려한 신뢰손상의 정도에 따라 판단함이 상당하다(이와 같은 심사척도를 택하는 이상 설립자와 종전이사들간의 대립이 있을 경우 어느 쪽에 더 많은 추천권을 배분할 것인지의 문제는 추천권 배분 결과가 설립자나 종전이사를 불문하고 ‘학교법인과의 신뢰 손상이 있는 자에 의한 과반수 이사 구성’으로 귀결되지 않는 한 학교법인을 둘러싼 각종 상황들을 종합적으로 고려하여 조정위원회가 판단할 재량의 영역이다).

물론, 사법부로서는 위에서 설시한 바와 같이 ‘이사 정원의 과반수’의 부적격 여부라는 심사척도 대신 선임된 정이사 중 1명이라도 학교법인이 신뢰를 부여할 수 없는 자에 해당된다면 당해 정이사의 선임은 학교법인 정상화의 본질에 반하는 것으로서 위법한 것으로 판단하는 엄격한 심사척도를 사용할 수도 있다. 그러나 사립학교법은 최초이사의 경우 전원이 설립자에 의하여 선임되도록 하고, 그 후의 이사는 이사회의 의결에 따라 선임되도록 하고 있는데( 사립학교법 제10조 제2항 , 제20조 제1항 ), 이는 이사회의 구성이라는 측면에서는 사립학교의 자주성을 우선적으로 존중하되, 사립학교의 공공성은 그와 같이 자주적으로 선임된 이사들의 업무집행을 감독하는 것을 통하여 확보하겠다는 입법자의 결단인 것으로 보이고(물론 사립학교법 제14조 제3항 , 제4항 에 의하면 이사정수의 4분의 1은 개방이사추천위원회에서 추천한 인사 중에서 선임하도록 하고 있지만, 개방이사추천위원회도 위원 구성에 있어 교원, 직원, 학생, 동문 등으로 구성된 대학평위원회에서 추천한 위원으로 2분의 1을 구성하라는 제약이 있을 뿐 나머지 위원은 학교법인이 정관으로 정하도록 되어 있고 개방이사추천위원회 위원 선임에 국가의 개입은 전혀 없다), 이와 같은 입법자의 결단은 정이사 선임에 있어서도 원칙적으로 존중하여야 할 필요가 있는 것으로 판단된다. 따라서 조정위원회가 단절된 신뢰의 고리를 복원한다는 의미에서 설립자 또는 종전이사의 의견을 반영하여 정이사를 선임한 이상, 법원이 정이사 선임에 관한 조정위원회의 재량권 일탈·남용 여부를 심사함에 있어 선임된 정이사 개인별로 선임의 적격 여부를 심사하여 그 선임을 취소하는 것은 적절하지 않은 것으로 판단된다.

또한 사립학교법에 의하면 조정위원회는 대통령, 국회의장, 대법원장이 추천하는 11인의 위원으로 구성되고, 조정위원회의 위원이 되려면 15년 이상의 법률, 교육, 회계, 교육행정 등의 경력이 필요한 점, 조정위원회의 심의결과는 학교법인을 둘러싼 각종 상황을 종합적으로 고려한 것으로서 교육에 관한 전문적인 식견에 의하여 내려진 것인 점, 조정위원회는 학교법인의 정상화 심의를 함에 있어 사립학교법 제24조의2 제2항 제3호 , 제25조의3 제1항 , 같은 법 시행령 제9조의6 제3항 에 따라 폭넓은 재량을 가지는 점, 위와 같이 조정위원회를 구성하고 학교법인의 정상화 심의에 관하여 폭넓은 재량을 부여한 것이 위헌인 것으로 보이지는 않는 점을 종합하면, 사법부로서는 조정위원회가 실질적 심의를 거치지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조정위원회의 심의결과에 따른 정이사 선임처분의 적법 여부를 심사함에 있어서 그 심의결과를 가급적 존중하는 것이 조정위원회에 관한 입법자의 설계에 부합하는 것으로 판단된다. 따라서 학교법인 정상화에 관한 조정위원회의 재량권 행사에 대한 사법심사의 강도 역시 최소한의 합리성 여부를 심사하는 정도로 완화하는 것이 타당하다.

(2) 이 사건 처분의 근거가 된 심의결과의 적법 여부

다음과 같은 사정을 종합하면, 소외 1과 참가인의 신뢰 손상의 정도는 소외 1이 이사회 정원의 과반수를 이루는 정이사를 추천하지 못할 정도에 이르는 것으로 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 처분의 근거가 된 심의결과는 정이사 선임에 있어 최소한의 합리성을 갖춘 것으로 판단된다.

○ 우리나라의 현실상 상급학교로 갈수록 사학에 대한 양적 의존률이 급격히 높아지는 점, 우리 사회의 발전에 따라 상급학교 교육의 중요성이 더욱 커지고 있는 점, 학교법인의 이사회 조직 및 운영권은 사립학교의 자주성의 본질적인 내용인 점을 고려하면 정이사 선임에 있어서는 학교법인의 설립자나 종전이사의 사학의 자유를 보장해 주어야 할 필요성이 크다.

○ 사립학교법 제21조 제7항 에 의하면, 학교비리 등으로 인하여 임원취임승인이 취소된 자라 하더라도 5년이 경과한 후 재적이사 2/3의 찬성을 얻은 경우에는 임원으로 선임될 수 있는데, 이와 같은 규정 역시 학교비리로 인한 학교법인과의 신뢰손상이 곧바로 이사회 구성에의 참여 배제를 의미하는 것은 아니라는 취지로 보인다.

○ 위와 같은 점에 비추어 보면, 비리 등 학교법인의 운영상 잘못 때문에 이사 정원의 과반수가 임시이사로 교체되었다면, 학교법인과 종전이사 사이의 신뢰는 특별한 사정이 없는 한 손상된 것으로 봄이 상당하다 할 것이나, 설립자나 종전이사의 비리의 정도 및 회복의 정도 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 그들과 학교법인과의 신뢰손상의 정도가 사회상규상 도저히 용납할 수 없는 수준에 이르지 않은 한, 이사 중 과반수 이상을 비리에 연루된 설립자 또는 종전이사가 추천하는 자로 구성하는 것이 최소한의 합리성을 결한 것이라고 할 수 없다.

○ 소외 1의 경우 학교법인을 이용한 개인적 이익 취득이 학교법인과의 신뢰손상의 주된 원인인데, 그가 비리로 인하여 형사처벌을 받은 사실이 없는 점, 이 사건 종합감사결과처분에서 명한 약 113억 원의 재산보전조치가 모두 이행된 점, 소외 1의 비리로 인하여 학교의 재정상태가 치명적인 타격을 입었다거나 학교의 도덕성이나 윤리적 가치에 현저한 손상이 있었다고 인정하기는 어려운 점, 이 사건 처분은 종전이사가 이사직을 사임한 지 약 4년 10개월의 장기간이 경과한 후에 내려진 점, 학교법인을 이용한 개인적 이익 취득 외에 원고들에 대한 패륜 등 원고들이 주장하는 소외 1의 건학이념 훼손사유들은 건학이념의 추상성이나 그 주장하는 비위의 정도에 비추어 보면 학교법인의 소외 1에 대한 신뢰손상의 주된 사유로 평가하기 어려운 점 등을 종합하면 참가인의 소외 1에 대한 신뢰가 사회상규상 도저히 용납할 수 없을 정도로 손상되었다거나 향후 손상된 신뢰의 회복이 본질적으로 불가능할 것으로 판단되지는 않는다.

(3) 중간결론

따라서 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]