피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인, 양형 부당)

가. 사실 오인 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 자위행위를 한 적이 없다.

다만 습진 등 질환으로 인해 환부를 긁고 있었을 뿐이고, 공연 음란행위에 대한 범의가 없었다.

나. 양형 부당 원심 형이 너무 무겁다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 형법 제 245조 소정의 “ 음란한 행위” 라 함은 일반 보통 인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등 참조). 원심과 당 심에서 조사한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 바지를 무릎 아래로 내린 채 길에 서서 손을 성기 부위에 대고 있었고, 이를 목격한 C이 보기에 명백히 자위행위로 보이는 손동작을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다 피고인이 길에서 C을 마주쳐 C으로부터 ‘ 뭐야’ 라는 소리를 들었음에도 바지를 내린 채로 다가간 점, 피고인의 변명과 같이 성기 부위 습진으로 인해 환부를 긁어야만 하는 상황이었다고

하더라도 사람이 지나다닐 수 있는 거리 한 가운데에서 바지를 다 내린 채로 성기를 드러내거나 제 3자가 보기에 성기에 손을 대고 자위를 하는 것으로 보이는 방법으로 환부를 긁는 것은 그 자체로도 보통 인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 음란한 행위로 보기에 부족하지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고인의 의도나 내심의 의사와 상관없이 피고 인의 위와 같은 행위는 공연 음란죄에서 정하는 음란행위에 해당하고, 그와 같은 행위를 하는...