가. 특정기능보유자의 고용계약만료후의 일실이익 산정기준

나. 고용계약이 묵시로 갱신된 경우, 그 연장기간

가. 특정기능보유자가 그 고용계약의 정함이 있는 경우, 그 고용계약기간 내에 불법행위로 인하여 노동력의 전부 또는 일부를 상실하였을 때 그 고용계약만료 이후의 장래의 직업이나 그 수익을 정하기란 지극히 모호하고 막연한 것이기는 하나 특정기능보유자가 그 보유기능과 유사한 직업에 종사하여 그에 상응하는 수익을 얻을 수 있을 것임은 당연한 이치이고 이와 같은 수익을 산정함에는 가장 개연성 있는 보다 진실에 가까운 합리적 자료에 따를 수밖에 없을 것이므로 원심이 건설물가월보 기재의 건설노임단가에 의하여 그 일실이익을 산정하였다 하여 위법이라 할 수는 없다.

나. 민법 제662조 에 의하면 고용계약이 만료된 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게 되어 있으므로 당초의 해외취업계약기간이 1년이었다면 그 연장계약기간도 특단의 사정이 없는 한 1년으로 연장되었다고 보아야 하며 이에 반하는 주장을 하는 경우, 그 주장자에게 입증책임이 있다.

가. 민법 제763조 나. 제662조

원고 소송대리인 변호사 김병영

현대건설주식회사

서울고등법원 1985.9.13 선고 85나1025 판결

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

특정기능보유자가 그 고용계약의 정함이 있는 경우 그 고용계약기간 내에 불법행위로 인하여 노동능력의 전부 또는 일부를 상실하였을 때 그 고용계약만료 이후의 장래의 직업이나 그 수익을 정하기란 지극히 모호하고 막연한 것이기는 하나 특정기능보유자가 그 보유기능과 유사한 직업에 종사하여 그에 상응하는 수익을 얻을 수 있을 것임은 당연한 이치이고 이와 같은 수익을 산정함에는 가장 개연성이 있는 보다 진실에 가까운 합리적 자료에 따를 수밖에 없다 할 것이므로 원심이 건설물가월보 기재의 건설노임단가에 의하여 원고의 일실수익을 산정하였다고 하여 달리 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한 이를 들어 위법이라고는 할 수 없으므로 상고논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 원·피고 간의 이 사건 해외취업연장계약기간이 6개월인 점은 피고 스스로가 이를 인정하고 있고 원고의 이 연장계약기간이 1년이라는 주장은 이를 증명할 증거가 없다고 하여 원고의 일실수익을 계산함에 있어 원·피고 간의 해외취업연장계약 기간만료일을 1981.11.30(당초 취업계약이 만료되는 1981.6.1부터 6개월)을 기준으로 하고 있다.

그러나 민법 제662조 에 의하면, 고용기간이 만료된 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게 되어 있으므로 원·피고 간의 이 사건 해외취업연장계약기간은 특단의 사정이 없는 한 당초의 해외취업계약기간과 동일한 기간인 1년으로 연장되었다고 보아야 할 것 이고 원고는 원심의 1985.7.5의 변론기일에서 진술한 1985.6.20자 준비서면에서 이와 같은 점을 주장하고 있는 터이니 이에 반하여 연장계약기간은 6개월이라는 점에 관하여는(피고는 피고회사의 관행상 6개월을 연장한다고 주장하고 있다) 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것임에도 불구하고 마치 그 증명책임이 원고에게 있는 양 이 사건 해외취업연장계약기간이 6개월인 점은 피고 스스로가 이를 인정하고 있고(그 판시취지를 정확히 알아차리기 힘들다) 원고의 연장계약기간이 1년이라는 주장은 이를 증명할 증거가 없다고 판시하였음은 필경 거증책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하였다는 비난을 면할 수가 없어 이를 비의하는 상고논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.