서울고등법원 2020.10.7. 선고 2020누43106 판결

1) 원고 B 주식회사는 2015. 10. 22. 원고 E 주식회사로 상호를 변경하였다가, 2019. 12. 2. 원고 A 주식회사에게 흡수합병되었다. 이에 따라 원고 B 주식회사는 대법원에서 원고 E 주식회사로 당사자 표시가 정정되었고, 원고 A 주식회사는 환송 후 이 법원에서 원고 E 주식회사의 소송을 수계하였다.

2) 원고 본인 겸 원고 E 주식회사의 소송수계인 A 주식회사(이하 구별하여 지칭할 경우 원고 본인을 '원고 A', 원고 E의 소송수계인을 '원고 B'라 하고, 일괄하여 지칭할 경우 '원고'라 한다)는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자들로부터 납품받아 판매하면서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1천억 원 이상인 회사로서 구 대규모유 통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15469호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호에 정해진 대규모유통업자이다. 원고의 일반현황은 아래 < 표 >와 같다.

(2014. 2. 말 및 2013. 12.말 기준, 단위 백만 원)

나. 원고의 위수탁거래계약 및 대규모유통업법위반

1) 원고는 2013. 3. 22. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)와 사이에 원고가 D로부터 납품받은 닭강정을 원고 명의로 판매하고 판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 D에 지급하는 형태의 위수탁거래 기본계약을 체결하고, 그 무렵부터 2014. 2.까지 D로부터 닭강정을 납품받아 소비자에게 판매하였다.

2) 원고는 납품받은 닭강정을 37개(원고 A 34개, 원고 B 3개) 매장에서 즉석조리하여 판매하였는데, 2013. 4.부터 2014. 2.까지 매장 내 즉석조리를 위하여 납품업자인 D로부터 그 회사의 종업원들을 파견받아 원고의 매장별로 1명씩 근무하게 하였다. 원고는 D와의 사이에 종업원 등 파견조건에 관하여 별도의 서면으로 약정을 한 사실이 없다.

다. 피고의 처분

1) 시정명령 및 과징금납부명령

피고는 2015. 7. 23. 의결 C로 원고의 행위가 대규모유통업법 제12조 제1항을 위반하였다는 이유로 시정명령에 대해서는 대규모유통업법 제32조를, 과징금에 대하여는 대규모유통업법 제35조, 같은 법 시행령(2018. 1. 9. 대통령령 제28580호로 개정되기 전의 것) 제28조, 구 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금부과기준(2014. 11. 27. 공정거래위원회고시 제2014-11호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)을 적용하여, 원고에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 과징금의 산정 근거

피고는 원고 A에 대하여 330,000,000원, 원고 B에 대하여 27,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 과징금의 산정근거는 다음과 같다.

가) 관련 납품대금

관련 납품대금은 D로부터 종업원을 파견받아 원고의 매장에서 근무하게 한 기간인 2013. 4.부터 2014. 2.까지의 부가가치세를 제외한 닭강정 판매금액 중 판매수수료를 뺀 금액으로 다음과 같다.

관련 납품대금 현황

(부가가치세 제외, 단위: 원)

나) 부과기준율

원고의 법위반행위는 37개 매장의 관련 납품업자에게 상당한 손해를 발생시켰고, 대규모유통업에서의 공정거래질서 확립에 미치는 파급효과가 큰 점을 고려하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 40%의 부과기준율을 적용한다.

다) 기본과징금

기본과징금은 관련 납품대금에 40%의 부과기준율을 곱하여 원고 A는 330,305,425원, 원고 B는 27,807,934원으로 정한다.

라) 행위요소 및 행위자요소에 의한 조정

이 부분 조정사유는 없다.

마) 부과과징금

과징금산정금액이 과중하다고 볼 만한 사유가 없으므로, 원고 A에 대한 과징금은 330,000,000원, 원고 B에 대한 과징금은 27,000,000원으로 정한다.

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

사건의 경위, 위법성의 정도에 비추어 피고가 원고에게 시정명령을 넘어 과징금까지 부과한 것은 과도한 제재에 해당하고, 나아가 그 동안 선례들과 달리 유독 원고에게만 판매수수료 합계보다 많은 과징금을 부과하는 처분을 한 것은 형평과 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

피고가 대규모유통업법 35조에 기초하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 법률 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다.

1) 과징금 부과의 위법 여부

가) 원고의 주장

원고 매장에 종업원을 파견한 것은 D의 자발적인 요청과 필요에 의해 이루어졌고, 그 기간도 2013. 4.부터 2014. 2.까지로 1년이 채 되지 않는 단기간이며, 또한 시정명령만으로도 원고에 대한 제재의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고에 대하여 과징금을 부과한 것은 과도한 제재일 뿐만 아니라 시정명령만을 부과하였던 선례들에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나) 구체적 판단

갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면 피고가 원고에 대하여 과징금을 부과한 것이 위법하다고 할 수 없다.

(1) 과징금고시 Ⅲ.2.가.에서는 위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우로서 법 제12조에 해당하는 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다고 정하고 있다. 원고가 서면계약서를 작성하지 아니하고 종업원을 파견받아 대규모유통업법 제12조를 위반한 사실을 자인하고 있는 이상 이 사건은 원칙적으로 과징금을 부과할 수 있는 경우에 해당한다.

(2) 원고는 종업원 파견과 관련하여 D와 구두합의를 하였다고 주장하나, 구두합의가 있었다고 하더라도 대규모유통업법 제12조 제1항 단서에서는 파견근무가 가능한 경우를 '파견조건을 "서면으로" 약정한 경우'로 한정하고 있으므로 법 위반에 해당한다.

(3) 원고와 D 사이에 체결된 위수탁거래 기본계약 제12조 제8항에 의하면 원고는 D의 판촉사원 파견과 관련하여 그 구체적 적용을 위한 별도의 합의서를 작성할 것을 명백히 약정하였으므로, 원고는 판촉사원을 파견받기 위해서는 합의서를 작성하여야 하는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원고가 이를 이행하지 아니한 것은 거래조건을 명확히 서면화하여 향후 대규모유통업자로 하여금 납품업자에게 부당한 요구를 하지 못하게 하려는 대규모유통업법 제12조의 취지에 비추어 볼 때 그 위법성을 가볍게 평가할 수 없다.

(4) 원고는 전국적인 유통망을 확보하고 있는 대형마트로 상당한 시장점유율(2011년 기준 32%)을 차지하고 있어 법 위반의 파급효과가 크므로, 공정한 유통질서의 확립을 위하여 엄격한 제재의 필요성이 인정된다.

2) 관련 납품대금 산정의 위법 여부

가) 원고의 주장

원고는 D가 원고 매장에서 원고 명의로 닭강정을 조리·판매하여 매출을 발생시키면 그 매출에 비례하여 수수료를 얻었을 뿐이므로, 원고가 서면계약서를 작성하지 않은 행위가 원고의 닭강정 매입액 전체에 영향을 미치는 것은 아니다. 따라서 거래에 직·간접적 영향이 없는 이상 위반행위와 상품간의 관련성을 인정할 수 없으므로, 닭강정 판매금액을 기준으로 과징금을 부과한 피고의 처분은 위법하다.

나) 관련 법리

(1) 대규모유통업법은 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 또는 매장임차인(이하 '납품업자 등'이라 한다)이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 균형 있는 성장 및 발전에 이바 지함을 목적으로 하고, 이를 위하여 대규모유통업자에게 다음과 같은 의무 즉 서면의 교부 및 서류의 보존 등(제6조), 상품대금 감액의 금지(제7조), 상품판매대금의 지급(제8조), 상품 수령 거부·지체 금지(제9조), 상품의 반품 금지(제10조), 판매촉진비용의 부담전가 금지(제11조), 납품업자등의 종업원 사용 금지 등(제12조), 배타적 거래 강요 금지(제13조), 경영정보 제공 요구 금지(제14조), 경제적 이익 제공 요구 금지(제15조), 부당한 영업시간 구속 금지(제15조의2), 매장 설비비용의 보상(제16조), 불이익 제공행위의 금지(제17조), 보복조치의 금지(제18조)의 각 의무를 부과하고 있다.

나아가 대규모유통업법은 대규모유통업자가 위 각 의무를 위반한 행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 위반행위를 하지 않도록 제재한다는 행정목적을 실현하기 위하여, 공정거래위원회로 하여금 위반행위자에게 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하되(제35조 제1항 본문), 그 액수를 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다(제35조 제1항 단서). 그리고 위와 같은 대규모유통업법의 위임에 따라 대규모유통업법 시행령 제28조는 "대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이란 해당 대규모유통업자가 위 반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다."라고 규정하고 있다.

이러한 대규모유통업법령의 문언·체제·취지 등을 종합해 보면, 공정거래위원회가 위반행위를 한 대규모유통업자에 대하여 과징금을 산정·부과할 때에는, 해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 위반행위와 관련한 상품의 매입액이나 이에 준하는 금액 또는 연간 임대료의 범위를 구체적으로 주장·증명하여야 한다. 그리고 여기서 위반행위와 관련한 상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위 유형별로 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

(2) 대규모유통업법 제12조 제1항에 의하면, 대규모유통업자가 납품업자 등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자 등에 고용된 인력(이하 '종업원 등'이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하는 행위는 금지되나, 같은 항 단서 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원 등을 해당 종업원 등을 고용한 납품업자 등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그 사용이 허용된다.

대규모유통업법이 제12조 제1항 단서 제1호 내지 제4호에 해당하더라도 '사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정'한 경우에만 종업원 등 파견을 허용한 취지는, 대규모유통업자가 그 우월적 지위를 이용하여 납품업자 등에게 구두로만 요청하여 종업원 등을 파견 받게 되면 파견 및 그 구체적인 조건에 관하여 제대로 의사의 합치를 이루지 못한 상태에서 종업원 등의 파견이 이루어져 공정한 거래질서를 제한할 우려가 있으므로 그 파견 사용관계의 투명성을 확보하려는 데에 있다. 즉, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이에 종업원 등의 파견에 관한 조건이 그들 사이의 의사합치에 의한 것이 아니거나 그 내용이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 사전에 방지함과 동시에 그들 사이의 파견 조건 등에 관한 분쟁을 예방하려는 것이 위 조항에서 서면에 의한 약정을 요구하는 취지이다.

이러한 대규모유통업법 제12조 제1항의 문언과 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업자가 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하지 아니하고 자신의 사업장에서 근무하게 한 행위만으로도 대규모유통업법 제12조 제1항 위반은 성립된다고 할 것이지만, 그 종업원 등의 파견이 같은 항 단서 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다른 사정이 없다면 그 서면약정이 없다는 점만으로 대규모유통업자가 우월적 지위를 이용하여 해당 납품업자들과 거래하는 상품이나 그 상품의 거래관계에 직접 또는 간접적인 영향을 미쳤다고 단정할 수는 없다.

(3) 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 참조). 위와 같은 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 참조).

다) 판단

위 인정사실과 갑 제3, 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 종업원 등의 파견 사용에 관하여 단지 서면약정을 하지 않았다는 사정에만 근거하여, 파견된 종업원들이 원고 매장에서 조리 및 판매보조한 닭강정 상품이 모두 이 사건 위반행위의 직접 또는 간접적인 영향을 받은 상품이라거나, 이 사건 위반행위가 있었던 기간에 원고 매장에서 판매된 닭강정 판매금액에서 판매수수료 및 부가가치세액을 제외한 금액이 이 사건 위반행위로부터 직접 또는 간접적으로 영향을 받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고가 서면약정 없이 파견된 종업원 등이 원고 매장에서 조리 및 판매보조한 닭강정 모두를 '관련상품'으로 보아 과징금 납부명령을 한 조치는 대규모유통업법령 및 과징금 고시의 관련 규정에 위배되고 형평과 비례의 원칙에 반하여 위법하므로 취소되어야 한다.

① 원고가 2013. 4.부터 2014. 2.까지 서면약정 없이 D로부터 종업원 등을 파견받아 사용하는 이 사건 위반행위를 하였으나, 더 나아가 원고가 위 기간 중 D로부터 닭강정상품을 납품받는 위·수탁거래에 관련하여 별도의 대규모유통업법 위반행위를 한 사정은 찾을 수 없다.

② 피고는 원고가 종업원 등을 파견받으면서 사전에 파견조건을 서면으로 약정한 사실이 없다는 점만을 대규모유통업법 제12조 제1항 관련 처분사유로 들었을 뿐, 그것이 같은 항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는다는 점을 처분사유로 삼지 않았다. D는 원고에게 종업원 등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 명시한 사업계획서를 제출하면서 자신의 비용으로 종업원을 파견하겠다고 먼저 요청하였고, 원고가 이를 검토한 후 2013. 3. 22. D와 위수탁거래 기본계약을 체결하였으며, D는 거래 종료 시까지 스스로 채용공고를 거쳐 종업원을 채용하여 파견하였고, 해당 종업원은 D가 납품하는 닭강정 제품의 판매·관리 업무에만 종사하였으므로, 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호에 해당한다고 볼 수 있다.

③ 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 매입액이나 이에 준하는 금액에 해당한다고 보기 위해서는, 해당 위반행위가 있는 경우와 없는 경우를 서로 비교할 때, 해당 위반행위가 있음으로 인하여 그 상품 자체 또는 그 상품의 거래관계에 직접 또는 간접적인 영향을 미치는 사정이 드러나야 한다. 그러나 원고가 이 사건 위반행위를 한 기간 동안 D와 원고 사이에서는 닭강정 상품에 대해 종전과 동일한 거래조건에 따라 거래가 이루어졌던 것으로 보이고, 달리 이 사건 위반행위로 인해 원고의 해당 상품 구매가격, 거래규모 내지 기타 거래조건 등에 직접 또는 간접적인 영향이 미쳤다고 볼 만한 사정이 나타나 있지 않다.

④ 나아가 원고의 매장을 찾는 일반 소비자들에 대한 닭강정 상품 판매의 측면에서도, 이 사건 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적인 영향이 있었음을 인정할 만한 사정도 찾기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.