원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력...

직권 판단

가. 검사는 당심에 이르러 당초의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 그에 대하여 뒤에서 보는 범죄사실 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었는데, 뒤에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실은 유죄로 판단되므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없다.

나. 다만 원심판결에 위와 같은 파기사유가 있다고 하더라도, 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 판단하기로 한다.

항소이유에 대한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2013. 11. 1. 22:00경 세종특별자치시 C에 있는 D(피고인의 어머니)의 집에서 피해자 E(여, 35세)에게 술을 권하여 피해자가 술에 취하자, 피해자가 거부하였음에도 피해자의 팔을 잡아 누르고, 소파에 피해자를 눕힌 다음 팔꿈치로 피해자의 가슴과 어깨를 눌러 반항을 억압한 후 피해자의 가슴을 빨고, 피해자의 음부를 만지고, 자신의 두 번째 손가락을 피해자의 성기에 넣어 문지르며 넣었다

빼었다 하고, 그 자리를 떠나려는 피해자의 손목을 잡아당기고, 양쪽 손목을 포개어 잡아 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 뒤에서 피해자의 바지와 속옷을 내려 피해자의 항문에 자신의 성기를 넣음으로써 피해자의 신체의 일부에 성기를 넣는 행위를 하였다.

나. 피고인 및 변호인의 주장 요지와 원심의 판단 1 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 공소사실 기재 일시장소에서 E의 가슴을 애무하고 음부를 만진 사실, 손가락을 E의 성기에 넣은 사실은 인정한다.

그러나 이는 E과 합의 하에 한 것이고 강제로 한 것은 아니다....