피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자로부터 교부받은 5천만 원은 투자금이 아니라 차용금이고 그 무렵 변제의사나 능력이 있었으므로 편취 범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자의 경찰 및 원심 법정 진술, 동업계약서 사본의 기재에 의하면, 피고인이 피해자에게 “소주방 지분 10%를 양도하고, 매월 이익을 보장하겠다”는 취지로 말하였고, 피해자는 이를 믿고 2011. 11. 14. 피고인에게 위 지분 양수 대가로 5천만 원을 지급한 것으로 보이는 점, ② 피고인은 당시 이 사건 소주방 이외에 식당을 운영하고 있었지만 매월 2,000만 원 가량의 적자가 발생하고 있었던 점, ③ 피고인이 2011. 12.경부터 2012. 9.경까지는 위 동업계약서의 내용대로 매월 일정한 금원 합계 1,810만 원을 지급하기는 하였지만, 2012. 11.경 피해자에게 알리지 않고 소주방을 4억 원에 K에게 처분한 후 자신의 몫인 1억 6천만 원(피고인은 40%, H은 60%의 지분을 가지고 있었다)을 피고인의 다른 채무에 변제하였을 뿐 피해자에게는 전혀 변제하지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 동업계약서의 내용대로 2012. 9.경까지는 합계 1,810만 원을 지급하였던 점은 유리한 정상이다.

그러나 피해자는 피고인을 믿고 자신의 퇴직금 중 대부분인 5천만 원을 투자하였고 이 사건으로 인해 상당한 손해를 입은 것으로 보이는 점, 피해자와 합의되지 않았고 피해 회복도 상당 부분 되지 않은 점...