1964.6.1자 건설부고시 제897호 소정의 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토질와 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여 수위발생빈도를 분석한 감정의 적법여부

하천법시행령 제8조의 2 와 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하면 하천구역의 하나로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지로서 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그러한 현상을 나타낸 토지를 제외한 토지를 들고 있으므로 본건 토지에 상당한 유속으로 흐른 형적이 있느냐의 여부를 결정하기 위하여 이른바 수위빈도 분석법에 의하여 매년 1, 2회 발생하는 최고수위를 기초자료로 삼는 경우에도 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위는 제외되어야 하는 것이므로 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여 수위발생빈도를 분석한 감정결과 등은 하천법, 그 시행령 및 건설부고시에 관한 법리를 오해한 것이므로 증거로 삼아서는 아니된다.

구 하천법 1961.12.27 법률 제 892호 제12조 , 동법시행령 제8조의2 1964.6.1자 건설부고시 제897호

대법원 1976.5.11. 선고 75다1453 판결

원고 소송대리인 변호사 소중영

현대건설 주식회사 소송대리인 변호사 문인구

당사자참가인(피상고인 겸 상고인) 소송대리인 변호사 진형하

당사자참가인(상고인) 소송대리인 변호사 정춘용 외 3인

서울고등법원 1978.8.24. 선고 76나3049,3050,77나2533 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 및 당사자 참가인들의 상고이유 중 먼저, 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 피고가 1970.4.경부터 1973.3.경까지 그 인근에서 공유수면 매립공사를 하면서 권원없이 그 토사를 채취하여 사용함으로써 이 사건 토지를 그 주위로 흐르는 한강의 유수에 수몰시켜 토지로서의 기능을 상실케 하였으므로, 피고는 악의의 부당이득자로서의 책임이 있는 바, 위 소외 1은 1973.9.30. 사망하여 소외 2가 그의 상속인이 되었는데 원고는 1976.1.12 그로부터 위 채권일체를 양수하였으므로, 피고에 대하여 위 부당이득의 반환 및 손해의 배상을 바란다는 원고의 주장과, 위 소외 2로 부터 위 채권일부를 양수하였으므로 피고에 대하여 그 부분에 관한 위 청구를 한다는 당사자참가인(피상고인 겸 상고인)의 주장 및 이 사건 토지가 자기의 소유이므로 피고에 대하여 위 책임을 묻는다는 당사자참가인(상고인)의 주장에 대하여, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 국유하천인 한강의 구역으로 되었다 하여, 원고 및 당사자 참가인들의 청구를 모두 배척하였고, 이 사건 토지가 한강의 하천구역으로 된 이유는 「 구 하천법(1961.12.27 법률 제892호) 제2조 에 의하면, 하천은 각 령으로 그 명칭과 구간을 지정하고, 같은 법 제4조 에 의하면, 하천은 국유로 하며, 같은 법 제12조 에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정하였을 때에는, 소정의 절차에 따라 고시하고, 그 도면을 열람시켜야 하고, 같은 조 단서에 의하면 관계도면이 정비될 때까지는 위 구역은 각 령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며, 같은 법 시행령 제8조 2 에 의하면 같은 법 제12조 단서의 규정에 의하여 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서 따라야 할 구역이 지정되어 있으며, 각 령 제1225호에 의하면, 같은 법 제2조 에 의거 한강의 명칭 및 구간이 지정되어 있고, 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하면, 한강의 관리청인 건설부장관이 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제8조의 2 의 규정에 의하여, 그 하천구역의 하나로서 “하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상항 기타의 상항이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지, (홍수, 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상항을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역”을 들고 있는 바 , 그 원용의 증거에 의하여 한강의 구간 내에 위치하고 있는 이 사건 토지에서 그 판시와 같이 조사된 최고수위를 자료로 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 최고수위의 발생빈도를 분석하고 여기에 그 수위표지점의 영점표고를 보태어 그 해발표고를 산출하여 위 각 최고수위에 있어서의 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 하상의 해발표고를 그 판시와 같이 인정할 수 있고, 이를 이 사건 토지의 해발표고와 서로 견주어 보면 그 판시와 같이 이 사건 토지는 1963년의 경우 모두 매년 2회 이상 침수되고 매년 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하며 1967년의 경우 매년 2회 이상 모두 침수되나 그 일부가 매년 1.5회 이상 2회 미만 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타내며 이를 제외한 그 대부분이 매년 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하게 됨을 알 수 있으므로, 그렇다면 위 1964.6.1 당시 이 사건 토지의 해발표고가 1963년 및 1967년 보다 훨씬 더 높으리라는 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지는 위 건설부고시에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 봄이 상당하기 때문」이라는 것이고, 이 사건 토지가 위 하천구역에 해당하느냐의 여부를 판가름하는 전제인 이사건 토지에서의 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 각 최고수위의 발생빈도를 분석, 산출하는 위 사실인정의 과정에서, 감정인 소외 3의 감정결과와, 을 제36, 37, 39호증의 각 기재 및 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언과 제1심의 각 사실조회 결과를 그 원용의 증거로 삼고 있다.

그러므로 여기서 원심이 들은 위 각 증거를 기록에 의하여 살펴보기로 한다.

먼저, 감정인 소외 3의 감정결과와, 그의 증언은, 원심이 위의 사실을 인정하는데에 전적으로 의존한 것으로 엿보이는 바, 위 감정인은 이 사건 토지가 위 건설부고시의 하천구역에 해당하느냐의 여부를 감정하는 전제로서, 위 건설부고시 괄호안의 규정은 하천의 유효유수 단면 외에서 그와 같은 현상을 나타낸 토지에 대하여만 적용되는 것이고, 하천의 유효유수 단면내의 토지에 대하여는, 홍수소통을 위하여 공익상 적용될 수 없는 것이라고 해석하고, 이 사건 토지는 한강의 계획홍수량을 유하시키는데 필요한 유효유수 단면의 역할을 한다하여 위 감정에 있어 위 괄호안의 규정을 무시한 채, 이 사건 토지에서 발생한 모든 수위, 즉 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여, 위와 같이 수위발생빈도를 분석하였으나, 위 하천법 시행령 제8조의 2 나, 건설부고시는, 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그러한 현상을 나타낸 토지를 그 하천구역에서 제외하고 있음이 분명하고, 이를 그 관계법령의 규정 및 정신에 비추어 보더라도, 위 감정인의 견해와 같은 해석은 나오기 어려운 것으로 보여지는 바 ( 대법원 1976.5.11. 선고 75다1453 판결 참조), 그렇다면 원심이 이 사건에서 한 것처럼, 이 사건 토지에서 상당한 유속으로 흐른 형적이 나타났느냐의 여부를 결정하기 위하여 각 연도별 매년 실제로 1, 2회 발생한 최고수위를 기초자료로 삼는 것이 아니라, 이른바 수위빈도 분석법에 의하여 그 발생빈도가 산출된 매년 1, 2회 발생하는 최고수위를 기초자료로 삼음에 있어서도, 의당 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위는 제외되어야 할 것이고, 굳이 위 소외 3의 증언에 의하지 아니하더라도, 이와 같은 수위가 그 기초자료에서 제외된다면, 위 감정결과가 달라질 것임은 이치상 명백한 바이니, 위 감정결과나 증언은 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시에 관한 법리를 오해하고 나온 것으로 보지 아니할 수 없어, 증거로 삼기에 합당하지 않은 것으로 보여지며 , 다음 을 제36호증의 기재나, 증인 소외 4의 증언은, 위 소외 3의 감정결과 및 증언과 그 지엽 말단부분에 다소의 차이가 있을 뿐, 대체적인 내용이 동일한 것이어서, 이 역시 증거로 삼기에 합당하지 않다고 보아야 할 것이고, 을 제37호증은, 형사사건에 있어서의 검사가 작성한 불기소 결정서로서, 이것만으로써는, 위 판시 인정사실을 직접 뒷받침하기가 어려운 것으로 보여지며, 을 제39호증은 그 기재내용 자체에 의하여 직접적인 관계가 없는 것임이 분명하고, 끝으로, 위 각 사실조회 결과는 그것만으로써는, 위 판시 인정사실의 직접적인 증거로 삼기 어려운 것으로 보여질 뿐더러, 위 소외 4의 증언이나, 그가 작성한 을 제36호증과 같은 취지에서 나온 것으로 보여지어, 역시 증거로 삼기는 어렵다고 할 것이다.

따라서, 위와 같은 증거들에 의존하여서는, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 쉽사리 단정할 수 없는 것으로 보여짐에도 불구하고, 원심이 위와 같이 합당하지 않거나, 직접적으로 부합되지 아니한 증거들을 내세워, 그 판시와 같은 사실을 인정함으로써, 원고나 당사자참가인들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시의 하천구역에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나, 논리와 경험칙에 어긋나는 채증을 하여 사실을 그릇 인정함으로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것으로서, 이 점을 지적하고 나온 상고인들의 주장은 이유가 있다.

이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장)는 퇴직으로 서명불능임. 대법관 정태원