2011노762 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

1. 임○○ ( 000000 - 0000000 ), 농업

주거 시.

등록기준지 1 시동

2. 임●● ( 000000 - 0000000 ), 농업

주거 시 동

등록기준지 시동

3. 임◎◎ ( 000000 - 0000000 ), 농업

주거 시동 아파트 동 호

등록기준지 시동

검사

유병두

법무법인 현대 ( 피고인들을 위하여 )

담당변호사 이춘산

의정부지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010고합196 판결

2011. 5. 27 .

검사의 항소를 기각한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 주위적 공소사실에 대하여 피고인들이 00시 00동 산 00 - 0 외 2필지 약 36, 378평 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 의 매매약정계약금으로 받은 10억 원은 ' 000씨 00공파 종중 ' ( 이하 ' 종중 ' 이라고만한다 ) 의 소유이고 피고인들이 위 돈의 보관자 지위에 있으므로, 피해자 종중에 대한 업무상 횡령죄가 성립함에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다 .

나. 예비적 공소사실에 대하여 가사 위 10억 원이 종중의 소유가 아니라 정00의 소유라고 하더라도 피고인들은 정00에 대하여 보관자의 지위에 있으므로, 피해자 정00에 대한 횡령죄가 성립함에도 원심은 사실오인 내지 법리오해로 무죄를 선고하였다 .

2. 판단

가. 주위적 공소사실에 대하여 ( 1 ) 원심의 판단

이 사건 토지에 대한 2004. 12. 18. 자 매매약정계약 ( 이하 ' 이 사건 매매약정계약 ' 이라 한다 ) 은 종중과의 사이에서 종중 총회 또는 대의원회 결의를 거쳐 정식으로 체결된 계약이 아니라 그 전 단계에서 내부 결의 없이 전●●, 정●●과 피고인들과의 사이에서 체결된 일종의 가계약에 불과한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 매매약정계약은 종중 총회의 적법한 결의를 거치지 아니한 것으로 무효라고 할 것이어서 피고인들과 종중 사이의 법률관계는 무권대리인과 본인과의 법률관계와 같이 종중이 계약을 추인하지 않은 이상 종중은 이 사건 매매약정계약의 매수인에게 어떠한 법률상 의무도 부담하지 않는다고 할 것인바, 피고인 임●●의 계좌로 지급된 매매약정계약금 10억 원도 종중에 귀속되는 것으로 볼 수 없으며, 따라서 위 10억 원이 종중의 소유가 아닌 이상 종중의 소유를 전제로 한 피고인들의 종중을 위한 매매약정계약금의 보관자 지위는 인정할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 주위적 공소사실의 기재와 같이 피고인들이 종중을 위한 매매약정계약금의 보관자 지위에 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

( 2 ) 당심의 판단 ( 가 ) 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고 ( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 ), 재물을 보관하는 관계는 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 ( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 ). 한편 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 , 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 한다 ( 대법원 2005. 11. 10 . 선고 2005도3627 판결 ). 즉, 이 사건에서 적법한 종중 결의가 없어 이 사건 토지의 매매가 사법상 효력이 없다는 것과 그 처분대금에 대하여 피고인들이 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 있다고 볼 것인지는 서로 다른 차원의 문제로서, 피고인들이 종중과의 위탁관계에서 금전을 보관하였는지 여부에 따라 그 소유권이 종중에 귀속될 수도 있는 것이다 .

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 이 사건 토지는 종중 소유로 등기되어 있는 종중재산이고, 피고인들은 종중의 회장, 부회장, 총무의 지위에서 장차 종중총회 내지 대의원회의 결의를 받을 것을 전제로 2004. 12. 18. 종중재산인 이 사건 토지에 대한 매매약정계약을 체결하면서 계약서의 매도인란에 ' 000씨 00공파 종중 ' 이

라고 명시함으로써 종중이 매매약정계약을 체결하는 것임을 밝혔으며, 위 10억 원을 종중 자금을 관리하던 피고인 임●● 명의의 종중 계좌로 입금 받은 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계 및 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 토지의 매각에 관하여 사전에 종중 총회 내지 대의원회의 결의가 없었다고 할지라도 피고인들은 중중의 재산관리를 담당하는 임원들로서 법률상 또는 사실상 종중의 위탁에 따라 종중 재산의 처분대금인 위 돈을 보관하는 지위에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 피고인들을 단순히 무권대리인들로만 파악한 나머지 종중이 위 돈의 소유자가 아니라는 이유로 피고인들에게 종중을 위한 보관자 지위가 인정되지 않는다고 본 원심 판단에는 횡령죄에 있어서 재물의 타인성이나 위탁관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다 .

( 나 ) 그러나 한편, 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며 , 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다 .

앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 토지를 매각하기 위해서는 종중 규약상 총회나 대의원회의 결의가 있어야 하는데 피고인들이 그러한 결의 없이 이 사건 매매약정계약을 체결한 사실은 인정되나, 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여는 종중 내 소종중인 ' 000씨 △△공파 종중 ' 에서 종중 재산관리규정에 따라 사양권 ( 지상권 유사의 사용수익권으로 보인다 ) 을 가지고 있는데 위 △△공파 종중에서 이 사건 토지를 매도하기로 하는 결의가 있었고 ( 수사기록 112쪽, 152쪽 ), 피고인들은 2004. 5. 10. 경 전●●, 정●●에게 종중 총회 결의 후 정식 계약을 체결할 것을 전제로 이 사건 토지 중 산00 - 0, 산 00 - 0을 매도하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 피고인들은 이 사건 토지상에 있는 선대 분묘 100여기를 이장하기 위해 2004. 7. 26. 경 종중의 공원묘지로 쓸 판시 00시 00동 산 □□ - □ 임야 68, 048m를 조00으로부터 14억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였고 ( 매수인을 ' 000 씨□□종회 대표 임○○ ' 으로 표시하였다 ) , 이 사건 매매약정계약금 10억 원을 위 산 □□ - □ 임야를 매수하면서 그 계약금 및 중 도금 지급을 위해 차용했던 돈을 갚거나 그 잔금 지급에 사용함으로써 위 임야의 구입자금으로 모두 사용하였음을 알 수 있으며, 한편 2004년 당시 종중 규약상 임원은 회장 1명, 부회장 2명, 총무 1명, 부총부 1명, 감사 1명, 고문으로 이루어져 있었고 ( 제7조제1항 ), 그 중 회장, 부회장, 총무, 부총무로서 임원회를 구성하여 종중의 업무를 담당하도록 하고 있었으며, 임원회의 의사는 재적 과반수 출석과 출석 과반수 찬성으로 의결하되 가부동수인 때에는 의장이 결정한다고 규정하고 있었던 사실 ( 제8조 ), 종중의 재산관리규정 제4조에 의하면 ' 종회의 재산관리는 규약 제7조에 의한 집행기관에서 행한다 ' 고 규정하고 있었던 사실, 위 산 □□ - □ 임야는 원래 종중 땅이었고 선대 묘 9기가 있으며 대로변에 붙어 있는 등으로 오래전부터 문중 회의시 구입하기로 하는 논의가 있었고, 위 산 □□ - □ 임야를 매수하기로 한 것은 회장, 부회장, 총무인 피고인들과 당시 고문인 임▲▲, 또 다른 부회장인 임◀◀ 이상 5명이 협의하여 정한 것임을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 토지의 처분이나 위 임야의 매수에 관하여 사전에 종중 총회나 대의원회의 적법한 결의가 없었다는 사정만으로 피고인들에게 위 10억 원에 대한 불법영득의 의사, 즉 종중을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이를 처분하는 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 같은 취지인 원심의 결론은 정당하고, 원심판결에 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 검사의 주장은 결국 이유 없다 .

나. 예비적 공소사실에 대하여

원심은, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 처벌하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 매매약정계약금에 대하여 피고인들과 정00 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다고 전제한 후 , 피고인들이 이 사건 종중을 대표하여 체결한 이 사건 매매약정계약은 종중 총회의 적법한 결의를 거치지 아니한 것으로 무효라고 할 것이고, 전●●, 정●●이 주식회사 케이티디를 거쳐 정00에게까지 순차로 양도한 매매약정 계약금반환채권에 대한 피고인들의 책임은 위 무효에 따른 부당이득금반환 또는 이행결의서에 따른 민사상의 채무에 기한 것에 불과하다고 할 것이므로, 이를 가지고 피고인들이 정00를 위하여 매매약정 계약금을 법률상 또는 사실상 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들과 정00 사이에 계약금의 보관에 대한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄로 판단하였다 .

이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 피고인들로서는 이 사건 토지 일대에 1년 이내에 아파트 사업승인이 어려워 매수인 측에서 사업추진이 불가능하게 된 경우 위 계약금 10억 원을 정00에게 반환할 의무를 부담하고 있음을 알 수 있을 뿐, 이미 계약금으로 받은 위 돈이 정00의 소유라거나 피고인들이 정00를 위하여 이를 보관하고 있다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 ( 다만, 원심판결 제3면 제1행의 " 정OO에게 " 는 " 정OO로부터 " 의 오기임이 분명하므로 위와 같이 경정한다 ), 거기에 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판 판사 강형주

판사허경호

판사 김창형