원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자의 발목 내지 종아리 부위를 발로 1회 찬 사실이 있을 뿐이므로, 피해자가 입은 허벅지 부위의 상해를 피고인의 폭행으로 인한 것으로 볼 수 없다.

나. 법리오해 피고인은 피해자가 먼저 피고인의 머리를 때려 이를 방어하기 위하여 위와 같이 피해자를 폭행하였던 것이므로, 정당방위에 해당한다.

다. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 ‘피고인이 왼발로 자신의 오른쪽 허벅지 안쪽을 1회 차서 시퍼렇게 멍이 들었다‘고 진술하였고, 우측 대퇴부 피하출혈(멍) 증상이 있다고 기재된 상해진단서와 멍이 든 부위를 촬영한 사진이 증거로 제출되어 있으나, CCTV의 영상에 의하면, 피고인이 피해자의 무릎 관절 아래 부분을 1회 차는 모습만 보일 뿐 허벅지 부위를 발로 차는 모습은 보이지 않으므로, 상해의 부위에 관한 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 피해자의 진술에 부합하는 듯한 상해진단서의 기재 및 사진의 영상만으로는 피해자가 입은 상해가 피고인의 폭행으로 인한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, CCTV의 영상에 의하면,...