피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 양심적 병역거부 행위는 헌법 제19조 및 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조가 규정하는 양심의 자유로부터 도출되는 권리이므로 피고인의 행위는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만, 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 ‘정당한 사유’가 존재하는 것으로 봄이 상당하다

(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). (2) 한편 헌법 제19조에 근거한 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유도 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있다.

그런데 우리 헌법상의 국토방위 조항, 국방의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는...