원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 위반(횡령)의 점의 요지는 ‘피고인은 2002년경 피해자 D과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 E 전 1,931㎡ 등 토지 9필지와 건물 1채에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 266,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 당시 위 E 등 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원이었고, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상이었던 반면 위 각 부동산에는 2004. 2. 13. 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이에 대하여 피해자는 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 위 시가 상당액에서 220,000,000만 원을 공제한 가액 상당인 위 각 부동산을 횡령하였다’라는 것으로서, 제1심은 특경가법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항을 적용하여 특경가법 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다.

나. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특경가법 위반죄에 있어서는...