원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

항소이유의 요지

피고인

사실오인 및 법리오해 2016고단1545 횡령의 점 피고인이 이 사건 포항점의 부대시설 및 기기를 피해자에게 점유개정의 방법으로 양도하였다고 볼 경우, 이를 제3자에게 이중으로 양도한 것은 동산이중매매에 해당하는데, 동산이중매매의 경우 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다.

피고인이 이 사건 포항점의 부대시설 및 기기를 점유개정의 방법으로 피해자에게 이전한 것이 아니라면, 피고인은 그 소유권을 그대로 유지하고 있어 ‘타인의 재물을 보관하는 자’가 아니므로, 횡령죄가 성립할 여지가 없다.

나아가 이 사안에는 동산양도담보와 유사한 법리가 적용되어야 하므로, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄도 성립하지 않는다.

설사 횡령이 성립한다

하더라도, 피고인이 Q으로부터 받은 2억 원 중 시설인수금에 해당하는 돈은 1억 4,000만 원이므로, 횡령액은 1억 4,000만 원으로 한정되어야 한다.

피해자는 2011. 5. 9. 피고인과의 동업으로 인한 조합관계에서 탈퇴하였다.

따라서 동업재산은 탈퇴하지 않고 남은 피고인의 단독소유가 되고 이를 처분하는 것은 횡령죄에 해당하지 않는다.

2016고단1545 사기의 점 2013. 7.경은 피고인의 사업이 가장 잘 될 때였다.

2015. 5.경 메르스 사태로 갑자기 재정이 악화되어 수익금을 제대로 지급하지 못하고 S백화점 강남점 입점이 어려워진 것일 뿐, 피고인이 피해자로부터 돈을 받을 때에는 변제의사와 능력이 있었고, 피해자를 기망한 바 없다.

피고인은 이후 피해자의 위탁가맹점을 BI백화점 분당점으로 변경하여 수익금을 지급하기도 하였다.

2016고단1905 제1, 2항 사기의 점 제1항과 관련하여, 피고인은 피해자 U과 P백화점 서면점...