3차례에 걸친 전과사실만으로 최종범행일로부터 6년이 훨씬 지나고 출소일로부터 3년이 지난 단 1회의 범행을 상습범으로 인정할 수 있는지 여부

상습범에 있어서의 상습성이라 함은 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것이므로 상습성을 인정함에 있어서는 그 범행의 회수와 태양, 종전의 전과사실등이 그 중요한 근거가 되는 것이라 하더라도 이 사건에 있어서와 같이 3차례에 걸친 전과사실이 있으나 최종범행일로부터 6년이 훨씬 지나고 출소일로부터는 3년이 지난 후에 이 사건 범행을 단 1회 범한 것이라면 상기 전과가 있고 그 범죄의 태양이 동종이었다 하여 이것만으로 이 사건 범행을 상습성의 발현이라고 인정하기에는 부족하다 할 것이고 이 사건 범행이 위 최종전과로부터 장기간의 시일이 경과한 후에 범한 단 1회의 범행임에도 불구하고 이를 굳이 상습범으로 인정하기 위하여는 위 전과사실등과 더불어 특히 이것이 범행습벽의 발현이라고 인정해도 무방할 합리적 인 사정이 있어야 한다.

형법 제332조 , 제329조

피고인 겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 신세범

서울고등법원 1987.5.28. 선고 87노486,87감노50 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결과 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 판시 절도범죄사실을 범행한 것으로 사실인정을 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.

그런데 원심은 피고인의 판시 절도의 범행을 상습범으로 인정하고 그 증거로서 피고인이 절도 및 특수절도등으로 여러차례 처벌받은 전과가 있고 이 사건 범행이 종전범행과 동종이고 이에다가 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등을 종합하여 그 상습의 습벽을 인정할 수 있다고 설시한 제1심 판결을 그대로 인용하고 있다.

원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1972.12.23 절도죄로 징역 8월을, 1973.12.14 특수절도죄로 징역 7월을, 1980.6.17 특수절도죄로 징역 4년을 각 선고를 받아 그 복역을 마치고 최후로 1983.12.26 출소하였으며 그로부터 근 3년이 지난 1986.8.30에 이 사건 범행을 단 1회 범하였다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인의 판시 전과에서 범행한 절도의 태양은 모두 이 사건 범행과 같이 이른바 소매치기 방법에 의한 것임을 엿볼 수 있다.

그러나 상습범에 있어서의 상습성이라 함은 범행을 반복 누행하는 습벽을 말하는 것이므로 절도죄에 있어서의 상습성을 인정함에 있어서는 그 범행의 회수와 태양, 종전의 전과사실 등이 그 중요한 근거가 되는 것이라 하더라도, 이 사건에 있어서와 같이 피고인에게 3차례에 걸친 전과사실이 있으나 그 최종전과는 1980.6.17 징역 4년을 선고받은 것이므로 최종범행일로부터는 6년이 훨씬 지나고 출소일로부터는 3년이 지난 1986.8.30에 와서 이 사건 범행을 단 1회 범한 것이라면 판시와 같은 전과가 있고 그 범죄의 태양이 동종이었다 하여 이것만으로 이 사건 범행을 상습성의 발현이라고 인정하기에는 부족하다할 것이고, 이 사건 범행이 위 최종전과로부터 장기간의 시일이 경과한 후에 범한 단1회의 범행임에도 불구하고 이를 굳이 상습범으로 인정하기 위하여는 위 전과사실등과 더불어 특히 이것이 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무방할 합리적인 사정이 있어야한다 할 것이다.

오히려 기록에 의하면, 피고인은 현재 63세의 노인으로서 판시와 같은 전과사실로 복역을 하고 출소한 이후에는 과거의 잘못을 뉘우치고 선량한 생활을 하면서 가끔 미장공일을 하고 또 아들과 딸이 있어 그들이 매달 생활비를 보태주어 비교적 안정된 생활을 하여 왔으며, 이 사건 당일도 딸의 집에 갔다오던 길이었다고 변소하고 있는바(피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 당시 술에 취하였다고 변명하고 있다), 만약 피고인의 이와 같은 변소가 근거 있는 것이라면 이 사건 범행을 그 절도습벽의 발현이라고 보기는 어렵다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유를 붙여 피고인의 이 사건 범행을 상습범으로 의율하였음은 필경 증거없이 상습성을 인정하거나 그 상습성인정에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결(형사처분 및 보호처분)에 영향을 미칠 사유에 해당하는 것이다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.