1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 기초사실

가. 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)의 대표이사인 F은 2010. 7. 28. 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)의 대표이사인 H에게 ‘서울 용산구 E 일대 84필지(이하 ’이 사건 부지‘라 한다) 중 80%에 해당하는 토지소유자들로부터 매매동의서를 받았고, 재건축을 위해 추가로 10%의 동의를 더 받으려면 용역비 5억 원이 필요하다’고 말하였다.

그러나 당시 C은 이 사건 부지의 토지소유자 중 80%로부터 매매동의를 받지 못하였을 뿐만 아니라 추가로 10%의 동의를 받아줄 의사나 능력도 없었다.

나. D은 2010. 7. 28. C과 사이에 이 사건 부지 상의 공동주택 건립사업을 위한 토지매입업무 등 용역업무에 관하여 용역대금을 35억 원으로 정하여 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하면서, 우선 C에 계약금 5억 원을 지급하되 만약 위 계약이 무효 등으로 C이 D에게 위 계약금을 반환해야 할 경우 그 계약금반환채무를 담보하기 위하여 C 측이 제공한 부동산에 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하기로 약정하였다.

다. C은 이 사건 용역계약에 따라 2010. 7. 28.부터 2010. 9. 3.까지 D로부터 여러 차례에 걸쳐 계약금 5억 원을 지급받았고, F의 처인 원고는 2010. 9. 10. D과 사이에 C이 D에 대하여 장래 부담하게 될 수 있는 5억 원의 계약금반환채무를 담보하기 위해 물상보증인으로서 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 9. 10. 접수 제125961호로 채무자 C, 근저당권자 D, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

D은 2010. 9. 16. 피고에게 수원지방법원 용인등기소 제128892호로 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다. 라.

그 후 D은 2012. 9. 20. 이...