담보의리자는 이미 권리를 행사하여 채무명의( 손해배상청구사건 판결 )를 취득하고 담보의무자의 본건 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻었다면 본건은 담보의 사유가 소멸한 경우에 해당한다.

담보권리자가 담보의무자의 담보아닌 다른 재산으로 만족을 얻은 경우에 담보사유가 소멸되는지 여부

가집행을 면하기 위하여 제공한 담보에 관하여는 담보권리자가 이미 권리를 행사하여 채무명의를 취득하고 담보의무자의 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻었으면 담보의 사유가 소멸한다.

민사소송법 제115조

재항고인

서울고등법원 1974.1.10 자 73라81,82 결정

재항고를 기각한다.

재항고인의 재항고 이유를 본다.

기록에 의하면 본건 담보( 서울민사지방법원 69가13663호 , 재항고인, 소외인 간의 가옥명도청구사건에 관한 가집행선고부 원고승소판결에 대하여 피고가 그 가집행을 면키 위하여 공탁한 담보)에 관하여는, 그 담보권리자인 본건 재항고인에 있어 이미 권리를 행사하여 채무명의( 서울고등법원 72나21 손해배상청구사건 판결 )를 취득하고 담보의무자의 본건 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻은 사실을 알 수 있는 바(기록 45장 내지 48장 및 50장, 서울민사지방법원 73타2923,2924 채권압류 및 전부명령, 증명원 참조) 그렇다면, 본건은 담보의 사유가 소멸한 경우에 해당한다고 봄이 상당하니, 원심이 제1심의 본건 담보취소결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유 없다.

논지는 이유 없어 이 재항고는 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규