대구고등법원 2020.7.15. 선고 2019나26312 판결

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 기하여, 별지 부동산목록 기재 건물 중 1/10 지분(일반건축물대장상 C 소유로 등재된 1/10 지분이다)은 제1심 공동피고 D의 소유이고, 같은 건물 중 각 1/40 지분은 제1심 공동피고 E, F, G, H의 소유임(위 4명 공유지분 합계는 일반건축물대장상 J 소유로 등재된 1/10 지분이다)을 확인한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 원고와 피고 사이의 소송 총비용은 각자 부담한다.

청구취지및항소취지

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 별지 부동산목록 기재 건물에 관하여 일반건축물대장상 C 명의로 등재되어 있는 1/10 지분은 제1심 공동피고 D의 지분이고, J 명의로 등재되어 있는 12/100 지분은 제1심 공동피고 E, F, G, H의 각 3/100 지분임을 각 확인한다(원고는 당심에서 피고에 대한 청구를 교환적으로 변경하였고, 제1심판결 중 피고를 제외한 나머지 제1심 공동피고들에 대한 부분은 항소 없이 확정되었다).

이유

1. 기초사실

가. 별지 부동산목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 1984년경 무허가로 신축되었다가 건물양성화 조치에 의하여 1985. 1. 25. 사용승인을 받았는데, 소유권보존등기가 마쳐지지 않았다.

위 사용승인 무렵 작성된 이 사건 건물의 구 건축물관리대장(갑 제5호증의 1)의 공유자 10명의 명단은 한자로 표기되어 있는데, 그 명단은 羅○○(이하 ‘J’라고 한글로 표시한다), 朴○○(이하 ‘D’라고 한글로 표시한다), K, L, M, N, P과 망 Q, 망 R, 망 S(편의상 한자가 아닌 한글로 표시하였다)이다.

구 건축물관리대장은 2011. 4.경 일반건축물대장(갑 제5호증의 2)에 이기되면서 공유자 명단은 한글로 표기되었는데, 종전 명단에 없던 ‘C’가 새로 한글로 기재되는 대신 D는 기재되지 않았고, 그 나머지 공유자는 종전과 동일하되 한글로 기재되었다.

나. T은 망 S의 딸로서 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 건물의 대지인 대구 북구 침산동 토지(이하 ‘이 사건 건물부지’라 한다) 중 1/72 지분을 소유하고 있었다.

T은 2016. 4. 3. 사망하였고, 그에 따라 자녀들인 E, F, G, H가 T의 재산을 공동상속(상속지분 각 1/4 지분)하였다.

다. 원고는 1990. 3. 7. K로부터 이 사건 건물부지 및 이 사건 건물을 매수하여 이 사건 건물에서 거주하고 있다. 원고는 이 사건 건물부지에 관하여는 1993. 6. 30. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 마쳐지지 않았기 때문에 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치지 못하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제5호증, 제10, 11, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단 (배척)

가. 본안 전 항변

피고의 주장은, 원고가 이 사건 건물의 건축물대장상 소유자 명의 정정 신청을 한 후 관할 행정청이 그 신청을 거부하는 경우 행정소송을 제기하여 거부처분의 취소를 구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있으므로, 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 건물에 관한 소유지분권이 D, E, F, G, H에게 있다는 점에 대한 확인을 구할 이익이 없으니, 이 사건 소는 부적법하다는 것이다.

나. 관계 법령

다. 확인의 이익 (긍정)

확인의 소에서 확인의 이익은 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결 등 참조).

확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결 등 참조).

이 법원에 현저한 사실에 의하여 인정되는 아래의 점을 종합하면, 이 사건 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이므로, 확인의 이익이 있다고 할 것이니, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

① 건축법 제38조 제1항은 건축물대장의 작성·보관 및 정비 업무를 지방자치단체의 사무로 규정하고 있다. 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무이므로(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결 참조), 이 사건 건물에 관한 일반건축물대장을 작성·보관 및 정비 업무는 피고의 고유사무이다.

원고는 망 T의 상속인들 및 D에 대하여 이 사건 건물 중 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 위 청구권을 보전하기 위하여 T의 상속인들과 D를 대위하여 이 사건 건물의 일반건축물대장에 J와 C의 소유라고 등재되어 있는 공유지분은 J, C가 아니라 망 T의 상속인들과 D의 소유라는 점에 대한 확인을 구하고 있다.

이에 대하여 피고는 망 T의 상속인들과 D가 이 사건 건물의 공유자라는 원고의 주장을 부인하고 있으므로, 원고는 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있다.

② 부동산등기법 제65조 제1호의 규정에 의하면 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인은 미등기 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

미등기 건물인 이 사건 건물의 건축물대장상 최초의 소유자는 C, J, K, L, M, N, P, 망 Q, 망 R, 망 S인데, 원고는 제1심에서 위 사람들 중 C는 D의 오기이고 J는 T의 오기라는 전제 하에, 위 건축물대장의 공유자 명단 중 C와 T을 제외한 나머지 사람들(사망한 자의 상속인들 포함), E, F, G, H(이상 망 T의 상속인들) 및 D를 공동피고로 하여 2010. 3. 7.자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 승소판결을 받았는데, 위 패소자들이 항소하지 않아 그대로 확정되었다(이하 ‘제1심확정판결부분’이라 한다).

부동산등기법 제28조 제1항의 규정에 의하면, 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

위 패소자들 중 망 T의 상속인들과 D를 제외한 나머지 사람들은 미등기 건물인 이 사건 건물의 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인들이므로, 원고는 부동산등기법 제28조 제1항의 규정에 의하여 제1심확정판결부분이 인정한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 사람들을 대위하여, 그들이 부동산등기법 제65조 제1호의 규정에 의하여 가지는 소유권보존등기청구권을 행사하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

그러나 망 T과 D는 미등기 건물인 이 사건 건물의 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자가 아니므로, 위 패소자들 중 망 T의 상속인들과 D는 부동산등기법 제65조 제1호의 규정에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 원고 역시 그들을 D를 대위하여 소유권보존등기를 신청할 수 없다.

③ 건축법에는 미등기 건물 소유자가 건축물대장상 소유자 명의 정정을 신청할 수 있다는 규정이 없으므로, 원고 주장대로 망 T의 상속인들과 D가 미등기 상태인 이 사건 건물의 진정한 공유자라고 하더라도, 이 사건 건물에 관한 건축물대장의 관리를 고유사무로 하는 피고가 원고의 위 주장을 부인하고 있는 이상, 망 T의 상속인들과 D는 이 사건 건물의 건축물대장을 관리하는 대구 북구청장에게 이 사건 건물의 건축물대장상 공유자 명단에 자신들을 포함시키는 것으로 정정할 것을 신청할 수 없다.

따라서 원고가 망 T의 상속인들과 D를 상대로 ‘대구 북구청장에게 이 사건 건물의 건축물대장상 공유자 명단에 망 T의 상속인들과 D를 포함시키는 것으로 정정할 것을 신청하라’는 민사소송을 제기하여 승소판결을 받더라도, 원고는 그 승소판결에 기하여 대구 북구청장에게 위 승소판결의 취지대로 이 사건 건물의 건축물대장상 공유자 명단을 정정할 것을 신청할 수 없다.

④ 부동산등기법 제65조 제2호의 규정에 의하면 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 원고 주장과 같이 망 T의 상속인들과 D가 미등기 건물인 이 사건 건물의 진정한 공유자라면, 망 T의 상속인들과 D는 이 사건 건물에 관한 건축물대장을 관리하는 것이 고유사무인 피고를 상대로 ‘D와 망 T의 상속인들이 이 사건 건물의 공유지분을 소유함을 확인한다’는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받아 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

원고는 제1심확정판결부분이 인정한 바와 같이 망 T의 상속인들과 D에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로, 이를 보전하기 위하여 망 T의 상속인들과 D를 대위하여, 피고를 상대로 ‘망 T의 상속인들과 D가 이 이 사건 건물의 공유지분을 소유함을 확인한다’는 내용의 이 사건 소를 제기하여 승소 확정판결을 받을 경우, 부동산등기법 제28조 제1항의 규정에 의하여 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 망 T의 상속인들과 D를 대위하여, 그들이 부동산등기법 제65조 제2호의 규정에 의하여 가지는 소유권보존등기청구권을 행사하여 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

3. 본안에 대한 판단 (인용)

가. 건축물대장의 오기

위 인정사실 및 갑 제1, 5, 12, 14, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 건물의 일반건축물대장의 공유자 명단 중 J는 실제 성명인 T의 오기이고, 같은 명단 중 C는 실제 성명인 D의 오기라고 봄이 타당하다.

① D는 구 건축물관리대장에 공유자로 기재되었다가 이후 일반건축물대장에 이기 되면서 공유자 명단에서 빠졌고, 그 대신 종전에 없던 C가 공유자 명단에 포함되었다.

구 건축물관리대장상 D의 주소지와 일반건축물대장상 C의 주소지가 ‘대구 북구 침산동 ○○○’로 동일한데, 위 주소지에 C라는 성명을 가진 사람이 전입하여 거주하거나 주민등록이 된 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

② T은 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 건물부지의 공유자였고, 구 건축물관리대장에 등재된 한자 성명 羅○秀 중 ‘秀’자의 모양이 T(羅○香)의 ‘香’자의 모양과 유사하다.

이 사건 건물부지의 토지등기부등본상 종전소유자 T의 주소지와 이 사건 건물에 관한 구 건축물관리대장상 J의 주소지가 ‘대구 북구 침산동 ○○○’으로 동일한데, 위 주소지에 J라는 성명을 가진 사람이 전입하여 거주하거나 주민등록이 된 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

나. 공유지분

살피건대, 이 사건 건물은 1984년경 신축되어 1985. 1. 25.경 작성된 이 사건 건물의 구 건축물관리대장(갑 제5호증의 1)상 공유자는 10명이었으므로, 각 공유자가 소유하는 공유지분은 1/10으로 봄이 타당한 점, 이 사건 건물의 일반건축물대장의 공유자 명단 중 C는 D의 오기이고, J는 T의 오기인 점 등을 종합하면, 현재 망 T의 상속인인 E, F, G, H는 각 이 사건 건물 중 1/40 지분(= 1/10 x 1/4)을 소유하고, D는 이 사건 건물 중 1/10 지분을 소유하고 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고는 망 T이 소유하는 지분의 비율이 12/100이므로 이를 상속한 E, F, G, H는 각 3/100 지분을 소유하고 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물의 일반건축물대장상 공유자는 10인이고, 공유자별 지분이 표시되어 있지 않으므로 각자의 지분은 균등하게 1/10 지분씩으로 추정된다고 할 것이니, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

다. 채권자대위에 기한 소유권확인

부동산등기법 제65조 제2호의 규정에 의하면 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

앞서 본 바와 같이 D는 이 사건 건물 중 1/10 지분을 소유하고, 망 T의 상속인인 E, F, G, H는 각 이 사건 건물 중 1/40 지분(= 1/10 x 1/4)을 소유하고 있는데, 이 사건 건물에 관한 건축물대장을 관리하는 것이 고유사무인 피고는 이를 다투고 있으므로, D와 망 T의 상속인들은 부동산등기법 제65조 제2호의 규정에 의하여 자신들 앞으로 소유권보존등기를 신청하기 위하여, 자신들이 이 사건 건물의 공유지분을 소유함을 확인할 것을 구할 이익이 있다.

제1심확정판결부분에 의하면, 원고는 D에 대하여는 이 사건 건물 중 1/10 지분에 관하여, 망 T의 상속인인 E, F, G, H에 대하여는 각 이 사건 건물 중 1/40 지분에 관하여 각 2010. 3. 7.자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권리가 있으므로, 위 이전등기청구권을 보전하기 위하여 망 T의 상속인들과 D를 대위하여, 피고를 상대로 ‘D는 이 사건 건물 중 1/10 지분을 소유하고, 망 T의 상속인인 E, F, G, H는 각 이 사건 건물 중 1/40 지분을 소유함을 확인할 것’을 구할 이익이 있다.

4. 결론

원고가 당심에서 교환적으로 변경한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여(당심에서 이루어진 피고에 대한 소의 교환적 변경으로 인해 제1심판결 중 피고에 대한 변경 전의 소에 관한 부분은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.