항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 규정이 훈시규정인지 여부(적극)

실용신안법 제35조 에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항 , 제58조 에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이다.

실용신안법 제35조 , 특허법시행규칙 제58조 , 제73조 제4항

출원인

특허청장

특허청 1996. 4. 30. 자 94항원1933 심결

상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여

실용신안법 제7조 제1항 에서는 동일한 고안에 대하여 다른 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에는 먼저 실용신안 등록출원을 한 자만이 그 고안에 대하여 실용신안등록을 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 출원고안("코리아 포오크", 이하 본원고안이라 한다)과 출원인이 본원고안보다 먼저 출원한 인용고안[1986. 9. 16. 출원하여 1993. 2. 27. (등록번호 1 생략)으로 등록된 "코리아 포오크"]은 동일한 고안인 사실을 알 수 있으므로, 본원고안은 최초의 고안이 아니어서 등록을 받을 수 없다고 한 원심의 조치는 정당하다.

그럼에도 논지는 인용고안에 대하여 거절사정이 있었고 당원의 환송판결까지 거친 후 등록되었는데, 그 심판과 소송 과정에서 많은 기간이 소요되었으며 이에 대한 민원안내를 제대로 하지 아니한 결과 인용고안에 대한 실용신안권의 존속기간이 부당하게 짧아지게 되었으므로, 이러한 경우에는 출원인에게 새로운 출원을 허용함으로써 실용신안권 존속기간을 보호해 주어야 한다는 것이나, 위와 같은 주장은 실용신안법의 법리에 어긋나는 것으로서 원심결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 하겠다.

논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

실용신안법 제35조 에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항 , 제58조 에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이라 할 것이다 .

원심이 변경된 항소심판관의 성명을 출원인에게 통지하지 아니한 채 심결을 한 점은 잘못이라 할 것이나, 이 잘못이 심결결과에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다 하겠다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.