원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 횡령에 관하여, 피고인은 당시 피해자에게 금팔찌를 돌려주었음에도 피해자가 이를 기억하지 못하는 것에 불과하다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 기록에 의하면, 피고인은 2020. 2. 13. 광주고등법원에서 강간죄 등으로 징역 4년을 선고받고 위 판결이 2020. 4. 24. 확정된 사실이 인정된다.

피고인의 이 사건 범행은 판결이 확정된 위 강간죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

그러므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살핀다.

3. 사실오인 주장에 대한 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 피해자와 헤어져 집에 와 샤워를 하려다가 피고인으로부터 팔찌를 돌려받지 않았다는 것을 깨달았다고 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 술을 마신 이후의 상황에 대하여 구체적으로 진술하고 있어 피해자가 술에 취하여 피고인으로부터 금팔찌를 돌려받은 사실을 기억하지 못하는 것이라 보이지 않는 점, ③ 반면 피고인은 사건 당일 금팔찌를 가져갔냐고 묻는 피해자의 메시지에 편의점 앞에서 주었다고 답변하였고, 이후 다시 자동차 안에서 주었다는 메시지를 보내기도 하였다가 경찰 조사에서는 금팔찌를 차본 후 술집 테이블에서 바로 주었다고 하였으며, 검찰 조사에서부터 당심에 이르기까지는 자신의 자동차 안에서...