등기가 원인없이 순차로 이전되었을 경우에 진정한 소유권자가 그 소유권자명의를 회복하려면 그 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.

( 90.11.27. 89다카12398 전원합의체판결 로 본판결 변경)

등기가 원인없이 순차로 이전되었을 경우에 진정한 소유권자가 그 소유권자명의를 회복하려면 그 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.

민법 제204조 , 민법 제186조 , 민법 제214조

원고종중

피고 1

피고 2외 3인

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 8. 25. 선고 71나3007, 72나543 판결

이 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원피고들의 각자 부담으로 한다.

(가) 우선 원고의 상고에 관하여,

원고대리인들의 상고이유를 본다.

원심이 인정한 사실에 의하면 원심판결 말미에 첨부된 부동산목록 중 제 1목록에 기재된 부동산들(경기 (상세지번 생략) 임야 30정 2반8묘부 외4필의 임야)은 애초에 여러 사람 이름으로 원고종중이 그 소유권자의 명의를 신탁하였는데 그 중의 한 사람인 망 소외 1에게는 상속인이 없었음에도 불구하고 피고 1이 함부로 망 소외 1의 재산상속인이 아닌 소외 2(이러한 사실인정은 대법원 1971.6.22.선고, 71다 786 판결 의 사실 인정과 상충된다)명의로 소유권 보존등기를 대위 신청하여 그 등기를 경유하고, 같은날 피고 1 앞으로 소유권 이전 등기를 경유하였다는 것이다. 원고 종중은 위의 부동산 지분권에 대한 신탁계약을 해지하고 그 소유권자 명의를 원고종중으로 옮길 목적으로 피고 1에 대하여 소유권의 회복을 원인으로한 소유권 이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 것이 이 사건에서의 원고의 청구이다. 그러나 원심이 정당하게 판단하고 있는바와 같이 위와 같은 경우에는 상속권자가 아닌 소외 2 명의의 소유권보존등기와 이것을 바탕으로 경유된 피고 1의 소유된 취득등기는 모두 원인 무효이므로 원고로서는 피고 1에게 대하여는 그 명의의 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차의 이행은 청구할 수 없다할 것이다. 논지가 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절하지 아니하다. 원심판결에는 등기회복의 방법으로서의 소유권 이전등기에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

(나) 다음에는 피고 이종철, 이조영, 이찬, 이종후들 4명의 상고에 관하여 이 피고들의 상고이유(보충상고이유 포함)를 본다. 원고가 소송진행도중에 그 당사자 표시를 변경(덕수이씨 해풍군파종중을 덕수이씨 해풍군종파종중으로 변경) 한것은 사실이지만 기록을 자세히 검토하면 이것은 당사자의 변경이라기보다는 오히려 당사자표시의 정정이라고 보는 것이 상당하다 할것이므로 이것을 소송계속 중의 당사자 변경으로 보아야 된다는 논지는 이유없다.

다음에 원심이 인정한 사실에 의하면 해풍군은 이조중종으로 부터 이사건에서 문제로 되어있는 부동산(전항에서 본 원심판결 첨부 부동산목록 제1, 2)과 그 부근일대의 임야를 그 역대제향에 사용하라는 취지로 하사받았었는데 해풍군의 4대손인 경안때에 이르러 그 형제들이 분파되고, 이때에 위의 재산을 다른 분파된 아우들에게 분재하여 주고 분재되지 아니한 임야만을 원고 종중(경안의 직계자손만으로 구성된 종중으로서 일찍부터 존속되어 왔는데 원고종중의 관례상 문장이 원고종중을 대표하여 왔고, 1968. 9. 29.에는 규약을 성문화하기 위하여 성년의 종중원 56인중 39인이 참석하여 규약까지 통과시켰으며, 1969. 3. 2.에는 이정렬을 회장으로 선출하기까지 하였다 한다)이 차지하여 원고종중의 역대분묘토지로 삼아온것이 이사건에서 문제로 된 임야라는 것이다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 허물이 없다.

그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.