가. 군인이나 군무원 등에 해당되지 아니하는 비신분자가 신분자의 군형법 제41조 위반죄에 대하여 공범이 될 수 있는지 여부(적극)

나. 육군 보충대에 입영하였다가 귀향조치된 자가 위 법조 위반행위의 주체가 될 수 지 여부(소극)

가. 피고인에 대한 공소사실은 공소외인과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 피고인은 군인이나 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 공소외인이 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다면 형법 제8조 , 군형법 제4조 의 규정에 따라 형법 제33조 가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

나. 현역병 입영대상자가 육군 보충대에 입영하였다가 국군병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치되었다면, 그는 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역병 입영대상자의 신분으로 복귀하였으므로 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반행위의 주체가 될 수 없다.

가.나. 군형법 제41조 가. 군형법 제4조 , 형법 제8조 , 제33조 나. 병역법시행령 제28조 제1항

A 외 1인

검 사

광주지방법원 1992.8.21. 선고 91노1731 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여

원심은 피고인들의 이 사건 군형법 제41조 위반의 공소사실에 대하여 군형법 제1조 제1항 , 제2항 소정의 군인이나 제3항 , 제5항 소정의 군인에 준하는 자를 제외한 자에 대하여는 같은 법 제1조 제4항 소정의 죄를 범한 경우에 한하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 검사 제출의 어느 증거에 의하더라도 피고인들이 군인이나 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 또 위 죄가 같은 법 제1조 제4항 에 열거되어 있지도 아니하므로 피고인들의 위 행위를 군형법 해당의 죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다.

그러나 이 사건 공소장에 의하면, 피고인들에 대한 공소사실은 공소외 B(제1심 공동피고인)과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 가사 피고인들이 같은 법 제1조 제1항 소정의 군인이거나 제3항 , 제5항 소정의 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 위 공소외인이 이 사건 공소사실 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다고 인정되면 형법 제8조 , 군형법 제4조 의 규정에 따라 형법 제33조 가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 신분범과의 공범에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 비난을 받아 마땅하다.

그런데 위 B가 과연 군인으로서의 신분을 가지고 있었던 것인가 하는점에 관하여 의문이 있다. 군형법 제1조 제2항 에 의하면, 군형법 피적용자로서의 군인에 대하여, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 말한다고 하고 있고, 군인사법 제2조 제1호 는 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분하고 있으며, 같은 법 제3조 제4항 은 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다고 하고 있고, 병역법 제17조 제1항 , 제2항 은 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정하고 있다. 한편 병역법시행령 제28조 제1항 은 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 하였다.

기록에 의하면, 위 B는 1990.7.10. 의정부시 소재 육군 제306보충대에 입영하였다가 7.12. 국군창동병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치된 사실을 알 수 있다. 따라서 위 B는 위 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역입영대상자의 신분으로 복귀하였다고 할 수 있다.

이 사건 공소사실은 피고인들이 위 B와 공모하여 피고인 C가 피고인 A, 위 B에게 알려준대로 위 B가 국군창동병원에서 실시한 신체검사장에서 일부러 줄을 잘못 서고 다른 행동을 하는 등 정신이상자 행세를 함으로써 담당군의관으로부터 3개월 후 재검을 받으라는 판정을 받고 일단 귀향조치된 후, 위 B의 행동이 불량하고 정신이상증세가 있음을 보증한다는 6인의 인우보증서를 작성받아 광주시 소재 광주지방병무청에 제출하고, 1990.10.18. 실시된 재검에서 또 다시 같은 방법으로 정신이상자 행세를 함으로써 같은 날 5급(제2국민역) 판정을 받음으로써 군무를 기피할 목적으로 위계한 것이라는 내용인바, 위 B가 귀향조치 후 병무청에서 실시한 신체재검사 당시는 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반 행위의 주체가 될 수 없는 것 이고, 따라서 귀향조치 후의 행위는 병역법 제75조 위반의 죄가 됨은 몰라도 위 군형법위반죄는 구성하지 아니한다고 할 것이다(공소사실 내용이 불명확하긴 하나 피고인들과 B의 재신체검사시의 행위가 공소사실이고 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제되는 사실로서 기재한 것으로 볼 것이다).

이러한 이유로 앞에서 본 원심의 법령위반은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.