[1] 구 관습상 양친(양친)이 양자(양자)를 파양할 수 있는 사유 및 그 파양 절차

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극)

[1] 우리 나라의 구 관습상 1921년 이전에는 양자가 가산을 탕진할 우려가 있을 때, 양친에 대하여 심히 불효한 행위가 있을 때 또는 중죄를 범하여 처벌을 받았을 때 등의 사유가 있는 경우에는 양친이 양자에 대하여 재판 외에서 파양의 의사표시만으로 파양하는 것이 인정되었으나, 그 이후에는 우리 나라 사람들 사이에 파양에 관하여도 법원에 이를 청구할 수 있다고 하는 법적 신념이 생겨 양친이 일방적으로 재판 외에서의 의사표시로써 파양할 수 있다고 하는 구 관습은 폐멸(폐멸)되기에 이르렀고, 1922년 이후에는 파양을 청구할 수 있는 사유가 있는 때에는 당사자 일방이 소로써 법원에 파양의 재판을 구하고, 이에 대하여 법원이 파양을 선언하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 때 파양의 효력이 생기는 것으로 하는 관습이 형성되었다고 할 것이다.

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다.

[1] 조선민사령(1912. 3. 18. 제령 제7호) 제11조 , 민법 제905조 [2] 지적법 제13조

[1] 조선고등법원 1919. 11. 28. 선고 대정8민상268 판결, 조선고등법원 1923. 7. 13. 선고 대정12민상185 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24959 판결(같은 취지)

원고 (소송대리인 변호사 차상근)

보조참가인 1 외 1인

대한민국

서울지법 1998. 6. 18. 선고 97나28451 판결

각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

우리 나라의 구 관습상 1921년 이전에는 양자가 가산을 탕진할 우려가 있을 때, 양친에 대하여 심히 불효한 행위가 있을 때 또는 중죄를 범하여 처벌을 받았을 때 등의 사유가 있는 경우에는 양친이 양자에 대하여 재판 외에서 파양의 의사표시만으로 파양하는 것이 인정되었으나 (1919. 11. 28. 조선고등법원 판결 참조), 그 이후에는 우리 나라 사람들 사이에 파양에 관하여도 법원에 이를 청구할 수 있다고 하는 법적 신념이 생겨 양친이 일방적으로 재판 외에서의 의사표시로써 파양할 수 있다고 하는 구 관습은 폐멸(폐멸)되기에 이르렀고, 1922년 이후에는 파양을 청구할 수 있는 사유가 있는 때에는 당사자 일방이 소로써 법원에 파양의 재판을 구하고, 이에 대하여 법원이 파양을 선언하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 때 파양의 효력이 생기는 것으로 하는 관습이 형성되었다고 할 것이다 (1923. 7. 13. 조선고등법원 판결 참조).

원심이 위와 같은 취지에서 원고의 남편인 소외 1이 1943년 말경 양자인 소외 2에 대하여 불효를 이유로 재판 외에서 파양의 의사표시를 하였으므로 소외 1과 소외 2 사이의 양친자 관계는 파양의 의사표시에 의하여 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 구 관습에 있어서의 파양에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 관습은 사회 생활과 문화 및 습속의 변천에 따라 생성, 변경, 소멸될 수 있는 것이므로, 관습이 일단 관습으로서 확립되면 어떠한 경우에 있어서도 새로운 관습에 의하여 폐멸되는 일은 없고, 법률의 제정으로 관습을 폐지하는 경우에 한하여 관습이 폐멸되는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심은, 원심 판시 이 사건 1번 토지는 그 사정 명의자인 소외 고봉익 의 소유로 확정되었다가 양자인 소외 3이 단독으로 상속하였고, 원심 판시 이 사건 2번 내지 5번 토지는 그 사정 명의자인 소외 3의 소유로 확정되었으며, 소외 3의 사망으로 그 친자인 소외 1이 이 사건 토지 전부를 단독 상속하였다가 소외 1의 사망으로 그 처인 원고가 법정상속분에 따라 이 사건 토지의 7분의 3 지분을 상속한 사실을 인정한 다음, 이 사건 1번 토지는 피고가 그 사정 명의인이나 상속인으로부터 전전취득하였고, 이 사건 2번 내지 4번 토지는 일본인 소유로서 해방 후 피고에게 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여, 위 각 토지에 대한 구 토지대장 및 토지대장에는 사정 명의인이나 그 이후의 소유권 변동 경로나 근거에 관하여 아무런 기재가 없이 바로 소외 김하욱이나 암전택장 외 3인 명의로 소유자란에 기재가 되어 있을 뿐이어서 그 기재만으로 피고의 위 주장사실을 인정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였고, 또 이 사건 4, 5번 토지는 소외 이정철과 엄명섭이 각 시효취득하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 취득시효가 완성된 경우 이를 주장·원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자이고, 제3자는 이를 행사할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다 고 할 것이므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결 등 참조), 이러한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 소유권귀속, 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 소송에 의하여 실질적으로 혜택을 받게 될 원고의 양자인 소외 김영선이 원고를 잘 모시지도 않고 무허가 슬레이트 헌집에서 살게 하는 패륜을 범하고 있으므로, 이 사건 청구가 인용되어서는 아니 된다는 피고의 주장은 적법한 상고이유가 된다고 할 수 없다.

3. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.