원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

배상신청인의 신청을 각하한다.

항소이유의 요지

사실오인 내지 법리오해 피고인은 ① C 번영회(이하 ‘번영회’라고 한다)가 아니라 D과 공동으로 이 사건 토지(아래 예비적 공소사실의 ‘이 사건 토지’와 같다)를 매수한 것이고, ② D과 사이에 이 사건 토지를 개발한 후 전매한 후 수익을 분배하기로 약정한 것이지 이 사건 토지 중 과수원 부근 토지 3,000평을 D 또는 번영회가 구분소유하기로 한 것이 아니며, ③ 이 사건 토지를 분할하여 처분할 당시 번영회의 동의가 있었고, ④ 설령, 피고인이 번영회와 사이에 이 사건 토지 중 과수원 부근 토지 3,000평을 번영회의 소유로 하기로 약정하였다고 하더라도, 이는 동업계약에 따른 정산방법에 대한 합의로서 타인의 사무가 아니라 피고인 자신의 사무에 해당하여 배임죄로 의율할 수 없음에도, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심의 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건공소사실을 주위적으로 하면서 예비적으로 다음과 같은 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 이 사건 주위적 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 등의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

[예비적 공소사실]

1. 기초사실 피고인은 2005. 7.경 C 번영회와 논산시 E 대 625㎡, F 과수원 6,704㎡, G 임야 4,050㎡, H 임야 8,348㎡,...