원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1) 형법 제37조 후단 경합범의 처리 부분 이 사건 범죄는 피고인이 2014. 11. 28. 대구지방법원 안동지원에서 징역 4월 집행유예 2년을 선고받아 2016. 3. 17. 그 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 할 것임에도, 피고인에 대한 형을 정함에 있어 이 사건 범죄와 위 사기죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하지 않은 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2) 누범 가중 부분 원심 판시 누범 전과의 형 집행 종료일은 2010. 1. 26.이므로, 2013. 5. 23. 저지른 이 사건 범행은 누범에 해당하지 않는다고 할 것임에도, 피고인에게 누범 가중규정을 적용하여 처벌한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심에서 선고한 징역 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 형법 제37조 후단 경합범의 처리 부분 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다.

한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가...