유흥업소의 업주들과 공모하여 이루어진 매출액에 대한 부가가치세 포탈행위가 각 업소별로 성립하는 조세범처벌법위반죄의 경합범이라고 본 사례

피고인이 180개 유흥업소의 업주들과 공모하여 그들로부터 할인매수한 은행신용카드 매출전표의 업소명칭란에 위 각 업소와는 전혀 다른 업소의 명칭을 기재하여 은행에 제출하고 유흥업소의 업주는 그들의 실제 매출액을 신고하지 아니하는 방법으로 위 매출액에 대한 부가가치세를 포탈함에 있어 위 업주들 상호간에 공동관계가 인정되지 아니한다면 피고인의 위와 같은 행위는 각 업소별로 성립한다는 조세범처벌법위반죄의 경합범이 될 뿐 위 부가가치세 포탈행위 전체를 포괄일죄로 보아 처벌할 수 없다.

구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 , 조세범처벌법 제9조 , 형법 제37조

피고인

피고인

제1심 서울형사지방법원(89고합1599 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입한다

그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

위 벌금상당액의 가납을 명한다.

피고인이 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 은행신용카드 매출전표를 할인하여 주는 방법으로 사채놀이를 한 것은 사실이나 세금을 포탈하게 한다는 인식은 없었고, 또 피고인이 할인하여 받은 매출전표에 그 매출업소인 " (명칭 생략)호텔 나이트크럽" 등의 명칭을 기재하지 아니하고 다른 업소인 식당 "슈퍼스타", "오복" 등의 상호를 기재하였다 하더라도 위 매출업소인 " (명칭 생략)호텔 나이트크럽" 등의 업주가 납부하여야 할 부가가치세를 위 "슈퍼스타","오복"등의 식당주인이 납부한다는 차이가 있을 뿐이지 이를 포탈한 것이 아니므로, 피고인의 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보아 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인의 원심판시와 같은 행위를 조세포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 주범인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소주인의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라 그와 같이 특정한 각개의 조세포탈행위에 대하여 피고인에게 공범의 죄책을 문의할 수 있다고 할 경우에도 주범 상호간에는 아무런 공동관계가 없으므로 피고인에게 조세범처벌법위반의 경합범으로서의 책임만을 물어야 될 것임에도 불구하고 주범의 행위태양을 밝히지 아니한 채 피고인 만을 특정범죄가중처벌법위반죄로 처단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는 피고인의 행위가 조세포탈의 공범이 성립된다고 할 경우에도 이는 방조 정도에 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 피고인을 공동정범으로 처벌한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제4점의 요지는 피고인이 포탈한 세액의 산출근거가 분명치 아니할 뿐만 아니라 포탈세액에 본세 이외에 가산세를 포함시킨 것은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제5점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저 항소이유의 제1점 및 제3점을 아울러 살피건대, 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시와 같이 위 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 등의 업주들과 공모하여 그들의 매출액이 노출되지 않도록 그들로부터 수수료 명목으로 매출표 기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 할인매수한 은행신용카드 매출전표에 위 업소들과는 전혀 다른 업소의 명칭을 기재해 넣어 위 업소들의 매출액을 은비하는 데에 공동가공하였고 당시 위와 같은 행위에 대한 인식이 있었다고 인정되므로 피고인의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있고, 또 위 매출전표에 기재된 다른 업소의 주인들이 위 실제 매출한 업소 주인들이 부담하는 것과 동액의 부가가치세를 납부하게 된다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 설사 위 다른 업소의 주인들이 동액의 부가가치세를 납부한다 하여도 이를 위 실제 매출한 업소 주인들의 부가가치세 납부로 볼 수 없음은 물론 이로써 위 실제 매출한 업소주인들의 부가가치세가 면제된다고 볼 수도 없으며, 또한 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 이 사건 범죄행위에의 공동가공 정도에 비추어 원심이 이를 공동정범으로 인정한 것은 정당하므로, 위 항소논지는 모두 이유없다.

다음 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 피고인의 원심판시와 같은 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 납세의무자인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라, 원심 및 당심에서 적법한 증거조사 절차를 거친 여러 증거들을 종합하여도 그와 같이 특정한 위 업소 주인 각개의 부가가치세 포탈행위에 있어서 위 업소 주인 상호간의 어떠한 공동관계가 인정되지 아니하고 그 각각의 부가가치세 포탈 금액은 뒤에 인정하는 바와 같이 금 20,000,000원을 넘지 아니하므로 피고인을 각각의 조세범처벌위반죄의 경합범으로처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하지 아니하고 또 위 부가가치세 포탈행위 전체를 포괄1죄로 보아 피고인을 특정범죄가중처벌위반죄로 처단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로(검사는 당심에 이르러 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하여 공소장을 변경하였다) 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

한편 동일한 공소사실에 대하여 죄명 및 적용법조를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 그 법률조항으로 표시하여 기소한 것을 조세범처벌법위반죄로 인정, 의율하는 것은 그 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우로서 공소장변경절차 없이도 법원이 심판 할 수 있는 때라 할 것이므로 그 죄명과 적용법조에 관한 공소장 변경 없이 피고인이 위 업소 주인들 각각과 개별적으로 공모하여 한 각 부가가치세 포탈행위에 대하여 조세범처벌법을 적용하여 판단하기로 한다.

이에 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1989.3.5.경부터 서울 (상세주소 생략) 소재 (생략)건물 2층에서 (상호 생략)상사라는 상호로 은행신용카드 매출전표 할인업에 종사하던 자인바, 서울 (생략) 소재 업소명 " (명칭 생략)호텔 나이트크럽", 강남구 역삼동 소재 룸까페인 " 공소외 1", " 공소외 2", " 공소외 3", 서초구 서초동 소재 업소명 " 공소외 4" 등 여러 곳의 술집주인 성명불상인들로부터 동인들이 고객에게 주류 등을 판매하고 그 대금결제방법으로 받은 은행신용카드 매출전표를 할인함에 있어 매출전표에 각 그 실제로 판매한 업소의 명칭을 기재하는 경우 그대로 국세청에 매출액이 노출되어 매출액의 10퍼센트를 부가가치세로 납부하여야 하기 때문에 각 판매업소의 주인들로부터 업소명칭란이 공란인 상태로 금액과 카드소지자의 서명이 기재된 매출전표를 받아 위 업소들과는 전혀 다른 업소인 식당 등을 기재해 넣어 위 실제판매업소들의 매출액이 노출되지 않도록 분산시켜 주는 대가로 매출표기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 수수료명목으로 교부받기로 위 업소주인들 각각과 개별적으로 공모하여, 1989.4.1.부터 같은 해 6.30.까지 사이에 위 업소 " (명칭 생략)호텔 나이트크럽" 업주로부터 매출액 총계 금 8,993,800원 상당의 매출전표 103매를 교부받아 식당인 "슈퍼스타"의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 " (명칭 생략)호텔 나이트크럽" 업주는 실제매출액을 신고하지 않는 등 허위신고하게 하여 부가가치세 금 817,618원을 포탈하는 등 별지범죄일람표 기재와 같이 180개 업소의 업주로부터 교부받은 각 그 일람표기재 액면 합계금 상당의 매출전표에 슈퍼스타, 오복 등의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 업소 주인들이 위 실제매출액을 신고하지 아니하고 누락하게 함으로써 별지 범죄일람표기재 각 탈세액 상당의 부가가치세를 각 포탈한 것이다.

판시사실은

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 한 이에 맞는 진술기재

1. 증인 공소외 5가 이 법정에서 한 이에 맞는 진술

1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 맞는 각 진술기재

1. 검사가 작성한 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재

1. 피고인 및 공소외 8, 공소외 7가 작성한 각 진술서 중 이에 맞는 각 진술기재

1. 관악세무서장이 작성한 고발장 중 이에 일부 맞는 기재

1. 검사가 작성한 압수조서 중 피고인으로부터 매출전표 1,885매를 압수하였다는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.

피고인의 판시 각 행위는 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 에 해당하는 바, 조세범처벌법 제5조 에 이하여 그 정해진 징역형과 벌금형을 병과하기로 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 조세범처벌법 제4조 , 형법 제50조 에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 131기재 부가가치세포탈죄에 정한 형에 경합범가중 (다만 벌금 경합에 관한 제한가중규정 제외)을 한 형기 및 금액범위 내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 전과 없고 이 사건 범행기간도 길지 아니하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 형사소송법 제334조 제1항 에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.