원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작할 때 원심의 형(징역 6월)은 너무 무겁다.

2. 판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

“금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 해당한다.

그리고 형법 제39조 제1항은 그러한 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다고 정한다.

이 사건에서 원심은, 피고인이 2013. 5. 15. 광주지방법원 순천지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 5. 23. 그 판결이 확정되었다고 하면서, 위와 같이 판결이 확정되기 전에 저질러진 것으로 기소되었음이 기록상 명백한 이 사건 각 범행에 관하여 형을 정함에 있어서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 등을 적용하여 피고인에 대하여 징역 6월을 선고하였다.

그런데 기록을 살피면, 유죄판결이 확정되었다는 위 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 과연 그와 같이 확정판결이 있었음을 알 수 있는 자료가 없고, 나아가 그 죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 전혀 찾을 수 없다.

그렇다면 원심이 그 판시와 같이 형법 제37조 후단의 경합범 관계를 인정할 근거가 있다고 할 수 없고, 또한 이 사건 각 범행에 대하여 형법 제39조 제1항에 좇아 형을 정하였다고 볼 수도 없다

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도4232 판결 등 참조). 따라서 원심판결에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친...