원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(피고인) (1) 사기미수의 점에 대하여, 피고인이 피해자 대리인 D와 협의하여 나중에 부천시 원미구 F 소재 G 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)이 매각될 시 납부할 양도소득세를 줄이기 위해 실제 공사대금보다 더 많은 금액을 공사업자에게 지급하고 그 후 위 공사업자로부터 돌려받은 돈을 다시 공사대금으로 사용하였을 뿐이므로 피해자를 기망한 적이 없다.

(2) 횡령의 점에 대하여, 피고인의 처 I이 이 사건 모텔 공사 및 운영에서 피해자를 대리한 D에게 부탁하여 부가가치세 환급금 공사업자에서 지급한 공사대금에 포함되어 있는 10%의 부가가치세를 환급받은

돈. 을 차용하였고, 2010. 4.경 피해자와 공사대금 정산시 위 환급금을 피고인이 받을 돈에서 공제하여 정산하였으므로 피고인에게 횡령의 고의가 있다

거나 피해자의 손해가 있었다고 할 수 없고, 가사 횡령행위가 있었다

하더라도 위 부가가치세 환급금이 피고인과 피해자의 동업재산인 점에 비추어 횡령액은 피고인 지분을 제외한 3,350만 원에 불과하다.

나. 양형부당 (1) 피고인 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 40시간)이 너무 무거워 부당하다.

(2) 검사 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 (1) 배경사실 피고인은 모텔 매매중개업 등에 종사하는 자이다.

피고인은 2008. 3.경 사회후배 D로부터 피해자 E이 모텔을 인수, 운영하려 하니 적당한 모텔을 물색해 달라는 부탁을 받고 이 사건 모텔을 소개해 주어 피해자는 2008. 3. 29.경 위 모텔 소유자 H이 위 모텔을 담보로 HK상호저축은행로부터 대출받았던 26억원 채무를 승계하는 등 매매대금 총 31억 5,000만원에 위 모텔을 인수하기로 하는 계약을...