피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(피고인)

가. 사실오인 법리오해 피고인의 변호인은 법리오해와 함께 ‘법률위반’이라는 표현도 쓰고 있다.

그러나 그 취지에 비추어, 이는 법리오해에 관한 주장 즉 형사소송법 제361조의5 제1호에 관한 항소이유를 주장하는 것으로 보인다.

1) 이 사건 공소사실은 피고인이 B 주식회사(이하 ‘B’라 한다

)를 설립한 사람으로서 부가가치세 포탈에 관한 범행 조직의 자금 담당 실업주(實業主)이고, 피고인이 E에게 지시하여 바지사장 모집 등을 하도록 하였다는 취지이다. 그런데 원심은 공소장변경 없이, ‘C’이 B를 설립한 자금 담당 실업주로서 피고인과 E에게 바지사장 모집 등의 지시를 하였다는 범죄사실, 즉 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하였다. 이러한 범죄사실은 기본적 사실관계에 관한 동일성의 범위를 벗어난 것이다. 그럼에도 원심이 공소장변경절차를 거치지 않은 채 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 데에는, 피고인의 방어권을 침해하고 불고불리(不告不理) 원칙을 위배한 위법이 있다(이하 이와 같은 주장을 ‘제1주장’이라 한다

). 2) 피고인이 B의 실업주로서 E 등에게 자금을 제공하고 지시를 내렸다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.

따라서 원심은 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고하였어야 한다.

설령 이 사건 공소사실이 유죄라고 보더라도, 피고인은 형법상 종범에 불과하다.

그럼에도 원심이 위 1)항 기재와 같이 다른 범죄사실을 들어 유죄로 판단함과 아울러, 피고인에게 공동정범의 죄책을 인정한 것은 부당하다(이하 이와 같은 주장을 ‘제2주장’이라 한다

). 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 2년 6월 및 벌금 5,169,476,000원 은 지나치게...