“갑”이 변제기를 도과하면 그의 담보부동산으로 “을”의 채권에 충당한다는 약정에 의하여(“갑”의 변제기 도과로)동 부동산 소유권을 “을”앞으로 유효하게 이전등기를 경료하였다가 다시 “병”에게 매도하고 역시 이전등기도 경료한 것이었다면 그후“갑”이 위“을”앞으로의 등기가 무효라고 주장하여 그 말소등기 청구권보전의 가처분결정을 받고, 그 등기를 설령 위“병” 앞으로 된 등기에 앞서한 경우라도“을”의 처분이 “갑”의 피보전권리를 해친 것으로는 되지 않는다.

양도담보로 제공한 부동산은 그 채무를 변제하기 전에는 말소청구를 할 수 없는 것이므로 그 등기가 원인무효임을 전제로 말소등기청구권보전을 위한 가처분을 한 것은 당초부터 피보전권리가 없는 것이고 채권자가 타에 처분등기한 것이 그 가처분등기후라 할지라도 채권자의 처분이 적법한 이상 위 원인무효를 전제로 한 가처분의 피보전권리를 침해한 것이라고는 할 수 없다.

민사소송법 제714조

신청인

피신청인

제2심 서울고등법원 1970. 12. 11. 선고 70나607 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

신청인 대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 소론 을제3호증(약정서)에서 1967. 3. 10. 신청인은 같은해 6. 10.까지 피신청인에 대한 135만원의 채무를 변제하기로 하되 이 채무를 담보하기 위하여 위선 채권최고액 140만원의 근저당권 설정등기를 경유하여줌과 아울러 같은 부동산의 소유권이전등기를 경유하는데 필요한 소요서류를 가추어 피신청인에게 교부하기로하고 한편 피신청인은 변제기일 1967. 6. 10. 까지는 소유권이전등기를 경유하여서는 안되고 변제기를 도과할 경우에는 피신청인 명의로 소유권이전등기를 경유하여놓고 그대로 부동산의 소유권을 인수하거나 또는 제3자에게 매도하여 당시 가격이나 매도대금에서 채무금 135만원과 이에대한 변제기이후의 월 2푼5리 이자를 공제한 나머지 돈을 신청인에게 반환하기로 약정 따라서 신청인은 위 청산금의 반환을 청구할수 있을 뿐 부동산의 반환을 요구할수 없다는 약정을 한 사실 피신청인은 신청인이 변제기를 도과하자 1967. 6. 16.에 피신청인 명의로 소유권이전등기를 하였으며 같은해 8. 10. 신청인에 대한 채무를 변제를 받기 위하여 소외인에게 당시의 싯가대로 평당 9,000원식에 매도하고 1968. 7. 2. 같은 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 적법하게 확정한바 기록에 의하여 보면 원심조처에 채증법칙위배의 위법등 아무런 위법이 없다. 그리고 위 약정서(을제3호증) 제7조의 규정이 소론대로 피신청인이 제3자에게 매도할때에는 상호간 사전합의 하여야 한다고 되어 있다고 하여도 그러한 약정은 신청인과 피신청인간의 내부적인 규약에 불과하여 무슨 책임문제가 야기될수 있을지언정 제3자에 대한 관계에 있어서는 아무런 영향을 미칠수 없다고 할것이며 피신청인이 매득금중에서 원리금을 공제한 나머지를 신청인에게 지급하여야 하는 의무의 이행과 피신청인으로부터 매수한 소외인이 소유권이전등기를 함으로써 이사건 부동산에 관한 소유권취득과는 아무런 관계가 없는 것이라 할것이므로 원심조처에 소론과 같은 심리미진 이유불비의 위법이 없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심이 신청인과 피신청인간의 약정이 소론과 같이 채무를 초과하는 것이라 할지라도 피신청인 명의의 소유권이전등기는 신청인의 피신청인에 대한 채무를 담보하는 범위내에서는 유효한 등기로서 제3자에 대한 관계에 있어서는 소유권이 신탁적으로 피신청인에게 이전된것과 같은 효력이 있다고 판시한 조처는 정당하고 피신청인과 소외인 간의 매매가 허위 내지 가장매매라는 사실을 원심이 이를 부정하였음이 원심판결이유에 의하여 분명하므로 원심조처에 아무런 위법이 없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

앞에서 설시한 바와 같이 1967.6.16.에 피신청인 명의로 소유권이전등기를 한 것은 유효한 것이고, 소론 민법 제607조 제608조 의 규정에도 불구하고 무효의 등기가 아니며, 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이 위법이 아니어서 같은 소외인이 적법하게 소유권을 취득한다고 할 것이니 설사 신청인의 1969.12.10.에 이르러 채무의 원리금 전부를 적법하게 변제공탁하였다고 하여도 피신청인 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 등기임을 전제로 하여 원인무효인 등기말소등기청구권을 피보전권리로 삼은 이 사건 가처분결정은 당초 피보전권리가 없이 발하여진 것이었고, 또 신청인이 가처분결정을 받아 등기를 하였다고 하여도 피신청인에 대한 채무를 변제하기 전에는 피신청인명의의 소유권이전등기 말소등기를 청구할 수 없는 것이므로(더욱이 신청인이 채무의 변제기를 도과한 경우에는 위 부동산 자체의 반환은 청구할 수 없는 것으로 되어있다.) 소외인명의로 소유권이전등기를 한 것이 신청인이 이 사건 가처분등기를 한 이후인 1968.7.2.이라 할지라도 피신청인이 신청인에 대한 채무를 변제받기위한 방법으로 한 것이니, 이와같은 처분행위는 이 사건 가처분채권자인 신청인이 그 가처분으로 보전하려든 권리를 침해한 것이라고는 할 수 없는 것이므로 원심이 이 사건 가처분결정을 취소한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.