가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방

가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조 를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다.

나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.

부동산등기법 제175조 , 제75조 , 제3조

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이명섭

피고 1 외 1인

피고 3 외 7인

피고 11 외 2인 피고들 전원소송대리인 변호사 황인철

서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678,2679 판결

1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다.

(1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조 를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다.

그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다.

다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.

(3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.

또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다.

결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다.

2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다.

그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다.

3. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다.

4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다.

원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.

5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

(2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

(3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.

6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.

부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.

7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다.

(2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다.

한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다.

8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.

기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.