등기상 이해관계있는 제3자의 승락서등을 첨부함이 없이 된 말소회복등기의 효력

등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 된 말소회복등기는 위 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효이고, 위 제3자가 회복등기 의무자에 대한 말소회복등기절차이행판결에 보조참가인으로 참가하였다고 하여도 이 판결을 위 제3자에 대항할 수 있는 재판이라고 볼 수 없다.

부동산등기법 제75조

대법원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결

박영찬 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박상일

한규남

서울고등법원 1980.12.1. 선고 80나387,392 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1 내지 5점을 함께 본다.

(1) 부동산등기법 제75조 의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로, 그 회복등기신청이 회복등기 의무자에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 할지라도 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 않는 한 회복등기를 할 수 없는 것이며 만일 회복등기가 되었다면 이는 이해관계 있는 제3자와의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 할 것이다. ( 당원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 참조).

이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 원고들로부터 1973.1.27 3,500,000원을 이자 월 4푼, 변제기 그 해 4.26로 정하여 차용하면서 이 사건 토지를 담보로 제공하여 원고들 명의로 매매예약에 인한 청구권보전의 가등기 및 지상권설정등기를 마치고 만일 위 소외인이 위 변제기를 도과할 때에는 별다른 의사표시 없이 위 가등기에 기한 본등기를 하기로 대물변제예약의 약정을 하였던바, 위 소외인은 1973.3.5 원고들 인장과 소요서류를 위조하여 위 가등기 및 지상권설정등기를 말소한 후 피고 및 소외 한규일앞으로 그 판시와 같은 소유권이전등기를 마쳤고 이 사건 토지 중 을포리 359의 1 전 3,885평은 다시 위 피고등으로부터 그 해 3.21 소외 맹희영앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며 그 뒤 원고들이 위 가등기 등이 불법으로 말소된 것을 알고 소외 1을 상대로 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기와 가등기에 기한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받자 소외 1은 1978.11.17 위 차용금 3,500,000원과 이에 대한 차용일 이후 1978.11.17까지의 이자제한법 제한범위 내의 이자 및 지연손해금 5,081,611원을 합친 8,581,611원을 원고들을 위하여 변제공탁하였고 위와 같은 변제공탁이 있은 뒤에 원고들은 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 및 소외 한규일 등의 승낙서나 승낙을 명한 재판의 등본을 첨부함이 없이 위 확정판결에 의하여 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기신청을 하여 각 회복등기가 되고 위 가등기에 기한 본등기까지 되었다는 것이다(그러나 피고 및 소외 한규일 등의 소유권이전등기는 말소되지 아니하였다).

(2) 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없는바, 원고들의 위 회복등기 등 신청이 소외 1에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 하여도 등기상 이해관계 있는 제3자인 위 피고들의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 않았던 이상 이에 의한 각 회복등기는 위 피고들과의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 아니 할 수 없고 이 무효의 가등기에 기한 본등기 역시 무효의 등기라고 하겠으며, 소외 1을 상대로 한 판결에 위 피고들이 보조참가인으로 참가하였다고 하여도 이 판결을 위 피고들에 대항할 수 있는 재판이라고는 볼 수 없는 것이다.

(3) 더구나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 대물변제예약 당시 이 사건 토지의 싯가는 9,560,250원 상당으로서 위 차용금의 원리금 합산액을 초과하였음이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조 , 제608조 에 의하여 대물반환약정 부분은 그 효력이 없고 다만 차용금을 담보하는 범위 내에서만 유효하다고 할 것인바, 소외 1의 차용금변제에 원고들이 불응한 사정이 엿보이는 이 사건에 있어서는 소외 1의 앞서 본 바와 같은 변제공탁에 의하여 위 회복등기 전에 이미 원고들의 차용금 채권은 모두 변제되고 따라서 이 사건 토지에 대한 담보권도 소멸된 것이라고 하겠으니, 위 피고들에게는 실체법상으로도 원고들의 회복등기를 승낙할 의무가 없었던 것이고 원고들의 위 각 회복등기 및 본등기는 실체와 부합하지 아니한 등기가 마쳐진 것이라고 아니할 수 없다 .

(4) 그렇다면 원고들은 위 피고들에 대하여 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없는 이치이고 이 사건 소송목적물 중 원심판시(나)건물은 미등기건물로서 원고들에게 그 소유권이 이전된 바 없음이 원심판시와 같을 뿐 아니라 이 사건 토지와 함께 담보물로 제공되었다고 하여도 그 담보원인인 채무가 소멸된 이상 원고들에게 명도를 구할 권리가 없음이 명백하다고 하겠으며, 오히려 원고들은 이 사건 토지 중 소외 맹희영앞으로 이전된 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 그 공유자인 피고에게 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

(5) 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 대법원판결에 저촉되거나 민법 제608조 의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.