서울중앙지방법원2010가합125913 (2011.04.20)

공동주택 전용면적 산정시 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정 관행이 성립되었다고 볼 수 없다

공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되어 있다고 보기 어렵고 설령 이 사건 처분이 국세행정의 관행에 반한 것이라 하더라도 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 할 수 없다.

조세특례제한법 제99조의3

2014나4851 양도소득세환급금

감AA

대한민국

서울중앙지방법원 2011. 4. 20. 선고 2010가합OOOOOO 판결

환송전 당심

서울고등법원 2011. 10. 28. 선고 2011나36161 판결

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다103809 판결

2014. 9. 5.

2014. 10. 8.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 OOOO원 및 이에 대하여 2008. 7. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

" 가. 원고는 2001. 9. 27. OO시 OO구 OO동 87 BBB 아파트 101동 3203호(이하이 사건 아파트'라 한다. 집합건축물대장 및 등기부상 전유부분의 면적은 156,857㎡이다)를 CC산업개발 주식회사로부터 OOOO원에 매수한 다음, 2004. 3. 27. 김DD에게 OOOO원에 매도하였다.", " 나. 원고는 2004. 6. 30. 이 사건 아파트가 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조의3 제1항 제1호(이하이 사건 과세특례규정'이라 한다)에 의한 양도소득세 감면대상이라고 보아 이 사건 아파트의 양도에 따른 2004년 귀속 양도소득세 OOOO원에 대한 감면신청과 함께 농어촌특별세 OOOO원을 납부하였다.", " 다. 서울지방국세청장은 이 사건 아파트의 양도실거래가에 대한 세무조사를 거쳐 2007. 7. 18. 원고에게 커튼월 공법[일반적으로커튼월(Curtain Wall)'이라 함은 건물의 하중을 받는 내력벽과는 달리 건물의 하중은 받지 아니한 채 단지 건물 내・외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 말하는 것으로,커튼월 공법'이란 주로 비계를 설치하기 어려운 고층건물을 건축함에 있어서 공장 등에서 미리 제작한 패널을 갖다 붙이는 식으로 외벽을 설치하는 건축공법을 말한다]으로 시공된 이 사건 아파트의 발코니는 일반 아파트와 달리 그 건축구조상 주거전용으로 사용할 수 있는 공간에 해당하므로 전용면적 산정시 공부상 전용부분의 면적 156.85㎡외에 발코니면적 25.4㎡을 포함시켜야 하고 그 결과 이 사건 아파트의 전용면적이 165㎡를 초과하여 이 사건 아파트는 이 사건 과세특례규정 단서의 고급주택에 해당하여 양도소득세가 감면될 수 없다는 이유로 양도소득세 감면신고분 감면배제에 따른 경정고지를 통지하였다.", " 라. 피고는 2007. 10. 8. 원고에게 양도소득세 OOOO원의 납부를 고지(이하이 사건 처분'이라 한다)하였다.", 마. 원고는 납부한 농어촌특별세 중 OOOO원을 이 사건 처분의 양도소득세에 충당할 것을 동의하고 징수유예를 거쳐 2008. 7. 29. 나머지 양도소득세 OOOO원을 납부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1내지5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장 요지

이 사건 처분 당시 공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되어 있었다. 그럼에도 피고는 이 사건 아파트의 발코니 면적을 포함하여 전용면적을 산정한 후 양도소득세 감면규정의 적용이 배제되는 이 사건 과세특례규정 단서의 고급주택으로 보아 양도소득세를 부과하였는바, 이와 같은 이 사건 처분에는 중대 ・ 명백한 하자가 있어 당연무효이다. 따라서 피고는 원고가 법률상 원인 없이 납부한 OOOO원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

2) 피고의 주장 요지

이 사건 처분이 국세행정의 관행에 반한 것이라고 할 수 없고 설령 이 사건 처분이 국세행정의 관행에 반한 것이라 하더라도 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 할 수 없다.

나. 판단

1) 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적 ・ 의미 ・ 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져서 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 하였더라도 이는 과세요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다OOOO, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다OOOOO 판결 등 참조).

2) 이 사건과 관련된 법규정은 다음과 같다.

구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제1호는 신축주택취득기간 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 주택건설사업자로부터 취득하는 신축주택을 그 취득일로부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하되, 그 신축주택이 소득세법 제89조 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외하는 고급주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호는 비과세양도소득의 하나로 대통령령이 정하는 일세대 일주택(거주용건물의 연면적・가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 규정하고 있으며, 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호는 공동주택으로서 주택의 전용면적(주거전용으로 사용되는 지하실 부분의 면적을 포함한다)이 165㎡ 이상이고 양도 당시의 실지거래가액이 OOOO원을 초과하는 것을 비과세양도소득의 대상에서 제외되는 고급주택으로 규정하고 있다.

" 한편, 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하국세기본법'이라 한다) 제18조 제3항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다고 규정하고 있다.", " 3) 한편 앞서 든 증거에 의하면, 피고는 위 소득세법령의 해석과 관련하여 전용면적 165㎡ 이상의 고급주택은 공부상 전용면적이 아니라 실제 전용면적을 뜻하는 것이고 커튼월 공법으로 시공된 아파트의 발코니는 일반적인 발코니와는 달리 그 건축구조상 주거전용으로 사용할 수 있는 공간에 해당하므로 발코니 면적을 전용면적에 포함하여 과세하여 왔던 사실, 이에 대하여 납세자들이 이의를 제기하여 대법원은 2010. 9. 9. 선고 2009두OOOOO 판결에서공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니하는 것이 주택 내지 건축 등의 행정상 관행으로 되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정립되었으며, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보이는 점, 비록 커튼월 공법에 의해 건축되었다 하더라도 주택법의 적용을 받는 아파트이고, 또한 커튼월 공법이란 주로 고층건물을 건축함에 있어서 건물 외부에 건물 내・외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 설치하는 건축공법을 말할 뿐인데, 이러한 건축공법이나 기술상의 차이로 인하여 그동안 일반인들에게 확립된 발코니의 용도나 개념이 변경되어 일반 아파트와 커튼월 공법으로 시공된 아파트와 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 과세관청이 오랜 기간 동안 고급주택 등의 기준이 되는 공동주택의 전용면적을 사정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외함으로써 과세행정에 있어서 발코니 부분의 면적은 공동주택의 전용면적에 포함시키지 않는다는 의사를 대외에 묵시적으로 표시한 것으로 볼 수 있고, 일반 납세자에게도 과세행정에서 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 것이 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀다고 할 수 있으므로 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되었다'는 취지로 판시한 사실이 인정된다.", 4) 위와 같은 사실과 함께 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분 이전에 이미 공동주택의 전용면적을 산정할 때 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되어 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건과 같이 커튼월 공법으로 시공된 아파트의 전용면적을 산정할 때도 발코니의 면적을 제외하기로 하는 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항의 적용대상이 되는 관행으로 성립되었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 사건 처분에 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.

" ① 국세기본법 제18조 제3항에서 정하는새로운 해석이나 관행에 의한 소급과세 금지의 원칙'은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 것으로서, 위 법규정에서 말하는일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석이나 관행'의 존재에 대한 증명책임은 납세자에게 있고(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두OOOO 판결, 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누OOOOO 판결 등 참조), 어떠한 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항의 적용대상이 되는 관행으로 성립된다고 하려면 그러한 관행에 따른 과세 또는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 지속되어야 한다. 따라서 법원의 최종적인 판결이 있기 전까지는 어떠한 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항의 적용대상이 되는 관행으로 성립되었는지가 명백히 밝혀졌다고 단정할 수 없다. 그런데 이 사건 처분은 위 대법원 2009두OOOOO판결 이전에 부과된 것이다.", " ② 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호에서 고급주택의 범위와 관련하여주택의 전용면적'이라는 개념을 도입하였으나 전용면적에 대한 정의규정이 없어 건물 외벽 밖으로 돌출되고 외부에 개발된 초기 형태의 발코니와 달리 외부벽체와 창호를 설치하여 본체와 유사한 내부공간으로 사용되는 아파트 발코니의 면적이 위 규정에서 정한전용면적'에 포함되는지 여부는 법해석상 논란이 있을 수 있는 사항이다.", ③ 일반 아파트의 발코니에 관하여 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 그 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 있었다고 하여도 고층건물을 건축함에 있어서 건물 제일 바깥에 건물 내・외부를 차단하는 비내력 칸막이벽을 설치하는 새로운 시공방식인 커튼월 공법에 의한 건물의 경우 발코니에 해당하는 부분의 구조・용도 등의 사실관계가 명확히 밝혀지지 아니한 상태에서는 일반 아파트와 동일하게 보아 그 발코니 면적을 전용면적에서 제외하는 국세행정의 관행이 적용된다고 단정하기도 어렵다.

④ 커튼월 공법에 의한 이 사건 아파트의 발코니 부분 면적을 전용면적에서 제외하고 한 이 사건 처분은 구체적인 과세요건을 정한 법령의 규정에는 어긋남이 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.