군형법 제47조 소정의 명령위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

구 병역법(62.10.1 법률 제1163호) 제26조 및 같은법 부칙 제30조와 군복무이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 현역병으로써 1961.5.17 이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니므로 육군참모총장의『군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28까지의 사이에 헌병대에 자수하라』는 취지의 명령(67.1.26공포)은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 본조 소정의 정당한 명령이라 할 것이다.

병역법 제26조 , 병역법 부칙30조, 군복무이탈자의 복무규정 제1조 , 군형법47조

피고인

육군 검찰관

제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 4. 9. 선고 68고군형항155 판결

원판결을 파기하고,

사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

검찰관의 상고이유를 본다.

병역법 제26조 및 같은법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면 원심은 육군현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도 이 사건에서 문제로 되어있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1.부터 1967.2.28.까지의 사이에 헌병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면, 원심은 군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친 것이니 논지는 이유있다.

이리하여 원판결을 파기하기로하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.