서울행정법원 2020.5.15. 선고 2019구합78555 판결

가. 원고는 사업체 재직 중 첫째 자녀에 대해 2017. 8. 21.부터 2018. 8. 20.까지, 둘째 자녀에 대해 2018. 8. 21.부터 2019. 8. 20.까지 각 자녀별로 연속하여 육아휴직을 사용하면서, 피고에게 고용보험법에 따른 육아휴직 급여를 신청하여 별지 1과 같이 육아휴직 급여를 지급받았다.

나. 피고는 2018. 11. 14. 익명의 신고자로부터 「원고가 동업자와 부동산중개업소를 개업 후 지금까지 일을 하고 있다는 취지의 부정수급 신고(을 제1호증)를 접수, 이에 관한 조사결과에 터잡아 2019. 3. 4. 원고에 대하여 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률제16269호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 고용보험법'이라 한다) 제73조, 제74조, 제62조에 따라 합계 17,677,410원의 반환 및 추가징수(이하 '이 사건 반환 및 추가징수 처분'이라 한다), 원고가 최초로 부정수급한 날로 판단한 2018. 4. 1.부터의 육아휴직 급여의 지급을 제한하는 처분(이하 '이 사건 지급제한 처분'이라 하고, 이 사건 반환 및 추가징수 처분과 합하여서는 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 각 하였다. 자세한 내역은 아래 표와 같다.

<표 삽입을 위한 여백>

다. 원고는 이 사건 각 처분에 대하여 고용보험심사관에게 심사청구를 하였으나 기각되었고, 이에 다시 2019. 6. 10. 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하였으나 위 위원회 또한 2019. 7. 24. 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다. 원고는 해당 재결서를 2019. 8. 6.경 송달받았다(갑 제2호증, 가지번호를 포함하고, 이하 가지번호 있는 증거들에 대하여 같다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 주위적으로, 원고는 구 고용보험법 제73조 제1항이 정하는 '새로 취업한 자'에 해당하지 아니하므로 그에게는 이 사건 지급제한 처분의 처분사유가 존재하지 아니하고, 이에 해당함을 전제로 하는 구 고용보험법 제73조 제3항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 수급한 경우에 해당하지 아니함은 당연하므로 이 사건 반환 및 추가징수 처분의 처분사유 또한 존재하지 아니한다(2019. 10. 25.자 원고 제출 준비서면 제3쪽 참조),

사회보장급여로서의 육아휴직급여의 성질을 고려하면, 위 취업의 의미를 판단함에 있어서는 '생활보장의 필요성 증감' 여부를 기준으로 삼아야 한다. 그런데, 원고는 B에게 사무실 임대차보증금 등을 투자하고 사무실 공동임차인이 되어 아이들이 등교 · 등 원한 이후 여유 시간에 자유로이 사무실에 나가서 공인중개사 일을 배우거나 소일거리를 한 것에 불과하고 어떠한 근로의 대가를 약속하거나 지급받은 사실이 없으며 투자의 대가로 수익금을 받지도 못하였다. 즉 원고의 생활보장 필요성이 감소하지 아니하였는바, 원고가 위 규정에서 정하는 '취업'을 하였다거나 '자영업을 영위 하였다고 볼 수 없다.

이에 관하여, 피고는 익명에 의한 악의적인 신고 및 동업자였던 B의 사실과 다른 진술내용 등을 근거로, 원고가 이 사건 공인중개사 사무실의 운영을 주도하였다는 취지로 이 사건 각 처분의 전제인 사실관계를 확정하였는바 이는 실제 운영상황과는 차이가 있다(2019. 10. 25.자 원고 제출 준비서면 제8, 9쪽 참조).

현행 고용보험법 제70조 제3항, 고용보험법 시행규칙 제116조 제3항의 문언에 따르더라도 원고와 같이 소득을 얻지 못한 경우 지급제한 요건으로서의 '취업'에 해당하지 아니함이 명백한바, 이러한 현행 법령의 개정의 취지는 이 사건 지급제한 처분 당시 적용되던 구법의 해석에도 동일하게 적용되어야 한다.

나. 예비적으로, 설령 원고가 '취업'한 자에 해당한다고 보더라도, 원고는 구 고용보험법 제73조 제3항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 자'에 해당하지 아니한다.

앞서 주장한 바와 같이, 원고는 생활보장의 필요성이 감소 또는 소멸하는 '취업'을한 사실이 없으므로 구 고용보험법 제72조에 따른 취업의 신고를 할 의무가 있는 것도 아니고, 설령 이와 달리 보더라도, 이러한 형식적인 미신고행위 만으로 곧바로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의한 부정수급자에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다.

현행 고용보험법 제73조 제5항이 같은 조 제3항에 불구하고 '육아휴직 기간 중 취업한 사실을 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 사람'에 대한 처분근거 규정으로서 신설되었는바 이 또한 취업 미신고와 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'은 구분되어야 하는 것임을 확인하고 있다(2020. 3. 20.자 원고 제출 준비서면 제5, 6쪽 참조).

피고가 이 사건 지급제한 처분 또한 제73조 제3항에 따른 것임을 밝히고 있으므로 결국 예비적 주장만이 받아들여진다 하더라도 이 사건 각 처분은 이 사건 지급제한 처분을 포함하여 모두 취소되어야 한다(2019. 10. 25.자 원고 제출 준비서면 제4쪽 참조).다. 원고에게 처분사유가 모두 존재한다고 하더라도, 그 지급제한 기간은 '취업'한 것에 해당한다고 판명된 2018. 4. 1.부터 2018. 10. 31.까지 기간 동안에 한정되어야 하고 육아휴직기간 전 기간에 걸친 지급을 제한하여서는 안된다(소장 제15쪽 참조).

현행 고용보험법 제73조 제2항이 취업한 기간에 대해서만 육아휴직 급여를 지급하지 않도록 신설되었는바 구 고용보험법의 해석에 있어서도 그러한 개정의 취지가 반영되어야 한다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부가, 관련 법령

별지2 기재와 같다.

나, 구체적 판단

1) 판단의 순서

앞서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 지급제한 처분 및 이 사건 반환 및 추가징수 처분 중 1. 나.항 기재 표 '지급중지일 이후 지급액' 부분은 구 고용보험법 제73조 제3항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 육아휴직 급여를 받은 자에 해당함을, 이 사건 반환 및 추가징수 처분 중 1. 나.항 기재 표 '부정하게 지급받은 금액' 및 '추가징수 액' 부분 금액은 구 고용보험법 제62조 제1항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 지급받은 급여임을 처분사유로 삼은 것이라고 판단되고, 이는 아래에서 보는 원고의 공인중개사사무실 운영이 구 고용보험법 제72조 제1항의 '새로 취업한 경우'로서 원고는 이에 대한 신고의무를 부담함에도 이를 신고하지 아니함이 육아휴직 급여를 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 지급받은 것임을 전제로 한다는 취지인바, 결국 고용보험법 제72조 제1항 및 제73조 제1항의 '취업'에의 해당성을 선행적으로 판단할 필요가 있으므로 원고가 제시한 주장순서에 따라 판단하기로 한다(이는 청구의 병합이 아닌 공격 방법으로서의 주장에 대한 판단순서를 정한 것에 불과하다).

2) 원고가 구 고용보험법 제72조 제1항, 제73조 제1항의 '새로 취업한 경우'에 해당하는지 여부

갑 제11호증(가지번호를 포함한다, 이하 가지번호 있는 증거들에 대하여 같다), 갑 제12, 13호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, B은 2018. 4. 1. 'C공인중개사'라는 상호로 부동산중개업 사업자등록을 한 사실, 원고는 위 사업자등록 이전에 B과 사이에 공인중개사사무실 개업을 위한 동업계약을 체결하였는데, 위 계약에서 원고가 사무실 임대차보증금 3,000만 원을 모두 출자하고, 기타 소요비용을 원고와 B이 500만 원씩 출자하되, 손익분배 비율은 5:5로 하기로 정한 사실, 이에 따라 원고와 B은 2018. 3. 22.경 D과 사이에 서울 마포구 E 소재 사무실을 임대차보증금 3,000만 원, 월차임 200만 원으로 정한 임대차계약을 공동임차인 자격으로 체결한 사실, 원고는 C공인중개사의 이사이자 공인중개사로 표시된 명함을 소지하여 영업활동을 하였으며, 매물문의 상담·부동산정보사이트 업로드 등의 업무를 실제로 수행한 사실, 원고는 주 4 내지 5회, 오전 10시경 사무실로 출근하여 오후 7시경 퇴근하였으며 휴게시간을 포함하여 주 30~40시간 정도를 사무실 내에 있었던 사실, 원고가 사용하던 F 휴대전화의 2018. 6.경부터 2018. 10.경까지 발신지는 대부분 위 사무실이 있었던 지역인 마포구 G동 또는 서대문구 H동 지역이었던 사실, C공인중개사의 부가가치세 매출세액은 2018년 제1기(4. 1.부터 6. 30.까지) 586,184원, 제2기(7. 1.부터 12. 31.까지) 793,175원으로 모두 매출세액보다 매입세액이 더 많아 부가가치세를 환급받은 사실, 원고는 공인중개사 사무실 운영으로 인한 이익을 배분받지 못하였고, 영업난을 이유로 2018. 10. 말경 동업을 중단하고 사무실에 나가지 아니한 사실, 2018. 11. 14. 원고의 육아휴직 수급 사실에 관한 부정행위 신고서가 피고측에 접수되었고, 해당신고는 '원고가 육아휴직 수당을 수급 중이므로 동업자의 이름으로 사무실을 개업하고 동업자 이름의 통장을 사용하고 있다'는 취지인 사실을 각 인정할 수 있다.

앞서 본 사실관계를 종합하면, 원고는 자영업인 부동산중개업을 개업함으로써 구 고용보험법 제73조 제1항이 정하는 '취업'을 한 것에 해당한다고 판단된다. 비록 원고가 동업으로 인한 이익을 취득하지는 못하였으나 이는 경영상 어려움으로 인한 것으로 보일 뿐 이를 들어 원고의 영업행위가 위 조문의 '취업'에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 육아휴직 급여를 지급하는 것은 단순히 육아휴직 기간 동안 경제적 수입이 없는 사람의 생계를 보조하기 위한 것만이 아니라, 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2 학년 이하의 자녀를 양육하기 위한 휴직(남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제1항 참조)인 육아휴직의 목적 달성을 위하여 휴직자의 시간을 실제로 양육에 투입하도록 유도하기 위한 정책적 목적도 함께 가지고 있기 때문이다. 육아휴직 급여의 지급 중단사유로서의 '취업'에의 해당성을 살펴봄에는 해당 급여의 사회보장적 성격뿐만 아니라 정책적 취지 또한 고려해야 한다.

한편, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 각 처분시 적용되던 구 고용보험법이 아닌 현행 고용보험법 및 동법 시행규칙에서는 취업 및 자영업으로 인한 소득이 일정 기준을 상회하는 경우에만 육아휴직 급여 지급 제한 대상으로 삼고 있어(고용보험법 제70조 제3항, 제73조 제2항, 동법 시행규칙 제116조 제3항), 원고 주장의 취지와 부합하는 측면으로 법령이 개정된 면이 있기는 하다. 그러나, 특별한 사정이 없는 한 처분의 적법성의 판단은 그 처분시의 법령에 의할 것이므로 위 개정 법령을 이 사건 각 처분의 위법성 판단을 위해 소급적으로 적용할 수는 없고, 앞서 본 바와 같은 육아휴직 급여의 취지를 고려하면 반드시 구 고용보험법의 규정을 개정 법령의 취지에 따라 해석해야 할 근거도 없다.

그렇다면, 원고가 주위적으로 다투는 취업으로 인한 신고의무의 발생 여부에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

2) 원고가 구 고용보험법 제62조 제1항, 제73조 제3항의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 자에 해당하는지 여부

구 고용보험법 제62조 제1항, 제73조 제3항의 반환명령, 추징금 징수 및 지급제한의 요건으로 규정한 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법"이라 함은, 일반적으로 수급자격이 없는 사람이 수급자격을 가장하거나 취업사실 또는 소득의 발생사실 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위를 말한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 및 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결의 취지 참조).

을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2018. 4. 21.부터 2018. 11. 21.까지 매월 작성하여 피고에게 제출한 육아휴직 급여 신청서의 '급여 신청기간 중에 조기복직, 퇴사, 창업, 다른 사업장에 취직, 창업한 사실이 있는지'를 묻는 해당란에 '아니오' 표시를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 구 고용보험법 제72조 제1항, 제73조 제1항에 따른 취업으로서 신고의무 있는 사실을 감추기 위하여 행한 적극적 부정행위에 해당함이 명백하다. 원고의 영업행위가 본격적이었던 점과 허위신고행위의 반복성에 비추어 보면, 이를 단순한 미신고 행위로서 부정행위에 해당하지 아니한다고 볼 수 없다.

한편, 현행 고용보험법 제73조 제5항, 동법 시행규칙 제118조의2가 이른바 취업 미신고와 '거짓이나 그 밖의 부정행위'에 대하여 가할 수 있는 제한처분의 범위를 달리정한 것은 맞다. 그러나 앞서 본 구 고용보험법 제72조 제1항, 제73조 제1항의 해석과 마찬가지의 이유로, 이를 이 사건 각 처분의 위법성 판단을 위해 소급적으로 적용할 수 없고, 현행법이 취업 미신고를 별도의 처분사유로서 분리하여 정하였다고 하여 구고용보험법이 정하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 애초부터 취업 미신고는 포함되지 않았었다고 해석해야 할 필연적인 근거가 없다.

따라서, 원고가 예비적으로 다투는 '거짓이나 그 밖의 부정한 행위'에의 해당성에 관한 주장 또한 받아들이지 아니한다.

3) 이 사건 지급제한 처분의 지급제한 기간의 부당성에 관한 주장에 대한 판단

구 고용보험법 제73조 제3항은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직 급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날부터의 육아휴직 급여를 지급하지 아니한다'고 규정하고, 같은 조 제1항은 '육아휴직 급여 기간 중에 새로 취업한 경우에는 그 취업하였을 때부터 육아휴직 급여를 지급하지 아니한다'고 규정하는바, 어느 경우에라도 그 급여를 받은 날 및 취업한 날로부터 계속하여 육아휴직 급여의 지급이 제한됨 이 법문상 명백하며 이를 '취업한 기간 동안'에 한하여 지급제한을 할 수 있다고 새길 수 있는 근거가 없다.

현행 고용보험법 제73조 제2항, 제5항 및 고용보험법 시행규칙 제118조의2는 이 사건 지급제한 처분에 적용할 수도 없었고 소급적용할 근거도 없으며 이를 근거로 구 고용보험법의 명문을 축소해석할 수 없음은 앞서 본 여러 규정들과 마찬가지이다. 요컨 대 구 고용보험법을 현행 법령의 취지에 맞추어 해석할 수는 없고 현행 고용보험법령에 경과규정을 두지 아니한 입법자의 의사에 불구하고 그와 같은 해석을 통하여 현행 법의 취지를 관철시킴은 특별한 권리구제의 필요성도 없이 법적 안정성을 저해하는 해석으로서 허용될 수가 없다.

원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

4) 소결론

원고의 주장은 모두 이유 없고, 이 사건 각 처분은 모두 적법하다.

4. 결론

원고의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.