원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형량(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소제기한 범위 내에서 심판을 하는 것인바, 기록에 의하면 검사는 이 사건 각 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점에 대하여 “도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항”에 정한 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 공소제기하였다.

그럼에도 원심은 공소장 변경절차 없이 “도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제2항”에 정한 도로교통법위반(음주측정거부)죄를 적용하여 유죄로 심판하였다.

따라서, 원심판결 중 도로교통법위반(음주측정거부) 부분은 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4608 판결 참조), 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

3. 결론 원심판결은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 이유 중 각 그 해당부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제2항, 제44조 제2항(음주측정거부의 점, 징역형 선택), 형법 제136조...