불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소제기한 범위 내에서 심판을 하는 것인바, 검사가 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄로 공소제기하였음(경찰 의견서에도 같은 조항을 적용법조로 기재하였고, 경찰 및 검사의 수사도 위 조항에 근거하여 진행되었는데도 원심은 공소장 변경이나 정정없이 “ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ”에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄를 적용하여 유죄로 심판하였다면, 원심판결 중 도로교통법위반(음주운전) 부분은 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

피고인

피고인

김남용(기소), 봉진수(공판)

변호사 강승호(국선)

수원지방법원 2019. 1. 15. 선고 2018고단5874 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유 (양형부당)

원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소제기한 범위 내에서 심판을 하는 것인바, 기록에 의하면 검사는 이 사건 각 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄로 공소제기하였음(경찰 의견서에도 같은 조항을 적용법조로 기재하였고, 경찰 및 검사의 수사도 위 조항에 근거하여 진행되었다.)에도 원심은 공소장 변경이나 정정 없이 “ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ”에 정한 도로교통법위반(음주운전)죄를 적용하여 유죄로 심판하였다.

그렇다면, 원심판결 중 도로교통법위반(음주운전) 부분은 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 이를 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 제2쪽 제17, 18, 19행과 제2쪽 제20행의 “위와 같이 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로” 및 제3쪽 제9행의 “수사보고(동종전과 약식명령문 첨부 보고)”를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 (음주운전의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 , 형법 제268조 (업무상과실치상 후 도주의 점), 도로교통법 제148조 , 제54조 제1항 (사고 후 미조치의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 누범가중

형법 제35조 , 제42조 단서

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (각 죄의 장기형을 합산한 형기의 범위 내에서)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

피고인이 누범기간 중 이 사건 각 범행을 저질렀고, 가석방되고 얼마 지나지 아니한 2018. 3.경 음주운전으로 벌금형을 선고받은 전력이 있기는 하나, 피고인이 이 사건 범행을 뉘우치며 깊이 반성하고 있는 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 경미하고, 피해자와 원만히 합의한 점 등 제반 양형사유를 참작하였다.

판사 김귀옥(재판장) 김정운 박병곤