지급거절 증서의 작성을 면제한 경우에는 소지인이 발행인에게 법정기간내에 지급제시를 한 것으로 추정된다

지급거절 증서의 작성을 면제한 경우에는 소지인이 발행인에게 법정 기간내에 지급제시를 한 것으로 추정된다.

어음법 제46조

원고 소송대리인 변호사 편영완

피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 고재혁

서울고등법원 1968. 5. 3. 선고, 67나2583 판결

원판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고 2의 상고를 기각한다.

피고 2의 상고로 생긴 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 약속어음의 소지인인 원고는 그의 전전 배서인인 피고 1에 대하여 소구권을 행사함에 앞서 그 제시기간내에 그 발행인인 피고 2에게 지급제시를 하였어야 할 것인데 그 입증이 없다고 판시하였으나 본건과 같이 약속어음 배서인들이 지급거절 증서작성을 면제한 경우에는 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간 내에 발행인에 대하여 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이니 원심은 필경 입증책임을 전도한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 원판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

피고 2 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 보건대,

원판결이 확정한 사실에 의하면, 중앙산소 판매조합원 전원이 1965. 12. 31.을 기하여 조합을 해산하고 기왕에 설립허가를 받어 두었던 사단법인 전국산소 공업협회도 명칭을 고쳐 그 조직을 변경하기로 하되 전 조합원은 자동적으로 협회회원이 되고 조합의 정관, 조합에 귀속된 권리의무나 사무집행등 관계도 그대로 협회에서 이어받기로 하여 1966. 1. 1. 사실상 협회가 발족하였다는 것이므로 설사 위 협회단체가 그 설립등기를 하기전이라 법인격을 취득못하였다 하더라도 그 조직, 대표방법, 동 회운영, 재산관리등에 관한 정관이 구비되어 있으므로 이를 권리능력이 없는 사단으로 보아도 무방할 것이고, 따라서 위 협회 단체가 그 설립등기전에 대내적으로 회원의 의무위반을 문책하고 그 위약금에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이니 원판결에는 조합의 법리를 오해한 위법이 없고, 또 원심이 피고가 임치하였든 본건 어음을 피고가 위약한 까닭에 위 협회 이사장인 소외인이 추심하기 위하여 원고에게 배서한 것이라고 인정한 것은 탓할 것이 없으므로 소론과 같은 가정적인 악의의 항변을 배척한 원판결에는 위법이 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다. 따라서 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용은 동 피고의 부담으로 하기로 한다.

이에 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.