서울중앙지방법원 2014.4.9.선고 2013고합1086 판결

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서울중앙지방법원 2014.4.9.선고 2013고합1086 판결

가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·나.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

사건

2013고합1086 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

피고인

1. 가. 나. 이00 ( 남 ), 재단법인 * * * 상임이사

주거

등록기준지

2. 가. 이□□ ( 남 ), 무직

주거

등록기준지

검사

조남철 ( 기소 ), 김용식 ( 공판 )

변호인

법무법인 대륙아주 ( 피고인 이00를 위하여 )

담당변호사 신용간, 정성태, 김태기, 이종식, 김현근

법무법인 여일 ( 피고인 이□□를 위하여 )

담당변호사 김해정

판결선고

2014. 4. 9 .

주문

피고인 이00를 징역 5년에, 피고인 이□□를 징역 1년 6월에 각 처한다 .

피고인 이00에 대한 공소사실 중 개인 투자금 지급 등 5억 원 횡령 및 개인 채무 변제 3, 500만 원 횡령에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 의 점은 무

이유

범죄 사 실재단법인 * * * ( 이하 ' * * * ' 라 한다 ) 는 양녕대군의 유덕 현창과 후손의 준재 장학 및 종중의 화합과 친목 등을 목적으로 설립된 서울 * * * 소재 비영리 재단법인이다 .

피고인 이OO는 2006. 6. 경부터 2008. 5. 경까지 * * * 의 평의원으로, 2009. 5. 경부터 2010. 7. 경까지 * * * 의 사무국장으로, 2010. 8. 경부터 현재까지 * * * 의 상임이사로 각 재직하면서 * * * 의 업무기획과 집행을 총괄하고, 특히 * * * 의 예금통장, 회계장부 등을 직접 관리하며 * * * 의 자금관리 전반을 맡아 왔다 .

피고인 이□□는 2000. 1. 경부터 * * * 의 이사로, 2009. 4. 30. 경부터 2012. 5. 23. 경까지 * * * 의 이사장으로 각 재직하면서 대내외적으로 * * * 를 대표한 사람이다 .

1. 피고인 이00 피고인 이00는 2006. 5. 경부터 수원역과 인접한 수원시 △△로1가 16 외 8필지 ( 이하 ' 수원 토지 ' 라 한다 ) 를 개발하는 사업을 추진하기로 마음먹고, ▲이 소유하고 있던 위 △△로1가 16 ( 244. 1m² ), 16 - 12 ( 902. 4m ), 16 - 21 ( 22. 7m ) 등 1, 169. 2㎡와 피고인 자신이 1 / 2 지분을 가지고 있던 △△로1가 16 - 1 ( 228. 7M ) 등 전체 1, 865. 2㎡의 부지에 건물 등을 신축하여 분양하는 사업을 ▲ 등과 함께 추진하였다 .

피고인은 2006. 6. 1. 경 피고인이 운영하던 주식회사 00엔디 ( 대표이사 이00 ) 의 상호를 자신의 이름 영문 첫 자를 딴 주식회사 F ( 이하 ' F ' 이라 한다 ) 으로 바꾸고, 대표이사로 ▲을, 이사로 피고인의 처인 B과 친구인 C, D, E을 세운 다음 F의 실질적 사주로 위 회사를 지배하면서 수원 토지 개발사업을 추진하였고, F 명의로 2006. 12. 경 효성캐피탈 주식회사 ( 이하 ' 효성캐피탈 ' 이라 한다 ) 로부터 73억 원 상당의 프로젝트파이낸싱 대출 ( 이하 ' PF대출 ' 이라 한다 ) 을 받아 사업자금 등으로 사용하였다 .

이후 피고인은 이익분배와 지분 문제 등으로 인해 ▲과 심각한 경영권 갈등을 빚었고 결국 위 수원 토지의 대부분을 출자했던 ▲과 고소 · 고발, 소송 등으로 갈등이 증폭되면서 위 사업은 점차 지지부진하게 되었으며, 결국에는 위 PF대출 이자조차도 상환하지 못하게 되면서 2008. 10. 경 효성캐피탈로부터 PF대출약정 해지 통보를 받고 , 2008. 11. 경에는 신탁부동산 환가 요청을 받아 결국 2008. 12. 경 수원 토지에 대해 공매가 9차에 걸쳐 이루어졌으나 유찰되었고 ( 공매예정가격은 1차 191억 4, 000만 원에서 19차 82억 4, 000만 원으로 하향 ), 2008. 12. 1. 경에는 수원 토지 개발사업의 시공사였던 G건설 주식회사 ( 이하 ' G건설 ' 이라 한다 ) 가 피고인이 소유 · 거주하고 있는 아파트에 대해서도 가압류 ( 29억 2, 000만 원 ) 를 하고, 2009. 1. 20. 경에는 효성캐피탈의 신청으로 위 아파트에 관하여 임의경매가 개시되기도 하였다 .

한편, H이 운영하는 건설 주식회사 ( 이하 ' 건설 ' 이라 한다 ) 는 2000. 7. 경 * * * 로부터 * * * 소유의 서울 동작구 ★동 159 - 1 등 토지 ( 이하 ' ★ 7구역 토지 ' 라 한다 ) 를 매수하였으나 잔대금 37억 5, 000만 원 상당을 지급하지 못하였다. * * * 는 2010. 1. 경부터 건설의 H에게 위 잔대금 37억 5, 000만 원 및 연체 이자를 변제하지 않으면 * * * 가 H에게 소유권 이전한 ★ 7구역 토지에 대해 경매를 개시한다고 계속하여 압박하였고, 이에 대해 H은 4회에 걸쳐 문서를 보내면서 자금 사정이 매우 좋지 않으니 잠시 보류해 달라고 간청하였으나 끝내 거부당했다. 결국 * * * 는 2010. 4. 26. ★ 7구역 토지에 임의경매를 신청하여 2010. 5. 6. 법원의 임의 경매 개시 결정이 이루어졌고, 이후 H이 잔대금 원금에 연체이자를 합산하여 41억 원을 변제하겠다고 약속함으로써 2010. 5. 31. 임의경매신청이 취하되었다 .

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 1 ) 수원 토지 계약금으로 지급한 8억 2, 400만 원

피고인은 위와 같이 수원 토지 개발사업 실패로 인하여 자금난이 심각해지는 상황에서, 동업자였던 ▲과의 법적분쟁이 계속되고 수원 토지의 공매가 계속 유찰되었으며 결국에는 피고인의 개인 재산에까지 압류와 경매신청이 이루어지는 등 어려움이 점점 심해지자, * * * 에 수십억 원의 잔대금을 변제하지 못하여 궁박한 상태에 있던 건설로 하여금 [ 건설 명의로 수원 토지를 매입하게 하고 그 대금은 * * * 가 보유하고 있는 예금자산을 유용하여 지급하기로 마음먹었다 .

피고인은 2010. 6. 30. 경 서울 강남구 역삼동 신한은행 역삼역지점에서, * * * 의 법인계좌에 업무상 보관 중인 * * * 소유의 자금 8억 2, 400만 원을 * * * 의 이사회 결의 등 필요한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 인출 ( 자기앞수표 1매 ) 하고, 서울 강남구 역삼동 소재 케이비부동산신탁 주식회사 ( 이하 ' 케이비부동산신탁 ' 이라 한다 ) 사무실에서 케이비부동산신탁으로부터 수원 토지를 건설 명의로 대금 82억 4, 000만 원에 매수하는 계약을 체결하면서 그 계약금으로 케이비부동산신탁에게 위 수표 1매를 교부하여 8억 2, 400만 원을 횡령하였다 .

2 ) F의 채무 변제에 사용한 7억 원

피고인은 2010. 6. 30. 효성캐피탈이 수원 토지 개발사업의 시공사였던 G건설이 F에 대해 갖고 있던 1, 612, 929, 778원의 채권에 대해 채권압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 2010. 7. 초순경 통지되자, * * * 의 자금을 유용하여 F의 위 채무를 변제하기로 마음먹었다 .

피고인은 2010. 7. 6. 서울 서초구 서초동 신한은행 교대역지점에서, * * * 법인계좌 ( ) 에 업무상 보관 중인 * * * 소유의 자금 6억 원을 * * * 의 이사회결의 등 필요한 절차를 거치지 아니한 채 임의로 인출 ( 자기앞수표 1매, ) 하고, 2010. 7. 7. 위 신한은행 교대역지점에서 같은 방법으로 * * * 법인계좌 ( ) 에서 임의로 1억 원을 인출 ( 자기앞수표 1매 ) 한 다음, 2010. 7. 8. 서울 강남구 메리츠화재 빌딩소재 효성캐피탈 사무실에서 F의 채무변제 명목으로 효성캐피탈에게 위 수표 2매를 교부하여 7억 원을 횡령하였다 .

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 1 ) [ 건설에 대한 대여금 84억 7, 600만 원

피고인은 위와 같이 수원 토지 매입 계약금과 F의 채무변제 명목으로 * * * 의 자금 15억 2, 400만 원 ( = 8억 2, 400만 원 + 7억 원 ) 을 임의로 사용한 후에도 피고인과 F 및 I건설의 자금사정이 나아지지 아니하자, 건설에 * * * 가 보유하고 있는 예금 100억 원을 대여하는 형식을 취하여 위와 같이 15억 2, 400만 원을 횡령한 사실을 은폐함과 동시에 위 수원 토지 매입 대금 등 수원 토지 개발사업과 관련된 채무를 완전히 정리하기로 마음먹었다 .

피고인은 * * * 의 상임이사로서 * * * 의 자금을 타인에게 대여할 경우 그 목적이 적합하고 타당한지 여부 및 담보 가치와 수익성은 충분한지 여부 등을 살펴 재단에 손해가 가지 아니하고 이익이 되도록 하여야 할 임무가 있다. 그런데 건설은 당시 회사 운영이 사실상 정지된 상태였고 극심한 자금난으로 * * * 에게 지급하여야 할 토지매매 잔대금과 이자 41억원을 계속 변제하지 못하고 있는 상황이었으며, 수원 토지는 개발사업이 중단되어 건축허가가 취소된 상태였고 복잡한 법률분쟁이 발생하여 공매마저 중단된 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 9. 16. 위 * * * 사무실에서 피고인과 F의 채무 정리를 목적으로 위와 같은 임무에 위배하여, 앞에서 본 바와 같이 이미 * * * 자금 15억 2, 400만 원을 수원 토지 계약금 지급과 F의 채무 변제 등에 임의로 사용한 사실을 숨긴 채 * * * 의 자금 100억 원을 건설에 대여기한 1년, 이자율 연 6 %, 이자지 급일 대여기간 만기일로 정하여 대여하기로 하는 내용의 이사회결의를 하게 한 다음 , 2010. 9. 30. [ 건설의 자회사인 ▲▼산업 주식회사 ( 이하 ' ▲▼산업 ' 이라 한다 ) 를 통하여 [ 건설에게 사전 담보를 갖추지 아니한 채 81억 7, 600만 원을 지급하고, 2011. 3. 9. 추가로 3억 원을 지급하여 합계 84억 7, 600만 원을 대여금 명목으로 지급하였다. 위 돈 중 74억 1, 600만 원은 케이비부동산신탁에 대한 수원 토지 매매대금 잔금 지급에 사용되었고, 나머지는 피고인과 F 및 건설이 사용하였다 .

이로써 피고인은 건설에게 84억 7, 600만원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 * * * 에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다 .

2 ) [ 건설에 대한 투자금 50억 원

피고인은 2011. 7. 하순경 제1의 나. 1 ) 항과 같이 건설에 대여한 100억 원의 변제기가 임박해 오자, 이를 해결하기 위해 건설에 * * * 의 자금 150억 원을 투자하는 형식을 취하여 그 돈으로 위 대여금 100억 원을 변제하고 나머지는 건설의 운영자금 등으로 사용하기로 마음먹었다 .

피고인은 * * * 의 상임이사로서 * * * 의 자금을 외부에 투자할 경우 투자의 목적 · 타당성 · 수익성 등을 면밀히 검토하고 구체적이고도 상세한 자료를 만들어 이사회의 결의를 받아야 할 임무가 있다. 그런데 당시 건설은 앞에서 본 바와 같이 자금능력이 없었고 [ 건설이 추진하던 ★ 7구역 개발사업도 답보상태에 있는 상황이었으며, 특수목적법인을 통한 투자사업 내용도 불명확한 상태였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 7 .

28. 위 * * * 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 [ 건설로 하여금 위 대여금 100억 원을 변제하고 나머지는 건설의 운영자금에 사용하도록 할 목적으로, 특수목적법인을 통하여 150억 원을 간접투자한다는 내용으로 이사회결의를 거친 다음 2011. 9. 23. 100억 원, 9. 26, 50억 원 합계 150억 원을 * * * 가 설립한 특수목적법인인 주식회사 ▲▼▲ 앤디 ( 이하 ' ▲▼△앤디 ' 라 한다 ) 와 피고인 및 건설이 설립한 주식회사 알파자산운용에파 트너스 ( 이하 ' 알파자산운용 ' 이라 한다 ) 를 거쳐 [ 건설에게 투자금 명목으로 지급하고, 건설로 하여금 그 중 104억 원으로 위 대여원리금을 변제하고 ( 2011. 9. 23. 93억 원 , 2011. 9. 29. 11억 원 ), 나머지는 건설의 운영자금 등으로 사용하게 하였다 .

이로써 피고인은 [ 건설에게 위 투자금 150억 원 중 앞에서 본 횡령 · 배임금액 합계 100억 원 ( = 15억 2, 400만 원 + 84억 7, 600만 원 ) 을 공제한 나머지 50억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, * * * 에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다 .

2. 피고인 이□□의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 피고인 이□□는 2010. 3. 경 J으로부터 전남 영암군 소재 토지에 돈을 투자하면 J이 피고인에게 갚아야 할 기존의 채무와 함께 변제하겠고 이자도 지급하겠다는 제의를 받았다 .

피고인은 * * * 의 사무국장인 이00로 하여금 2010. 3. 22. * * * 의 우리은행 계좌 ( 1006 - 501 - 236223 ) 에서 J이 지정한 K 명의의 광주은행 계좌 ( ) 로 1억 8, 000만원을 대체송금하게 하고, 같은 날 * * * 의 위 우리은행 계좌에서 피고인의 신한은행 계좌로 2, 000만원을 송금하게 하고, 2010. 4. 26. * * * 의 신한은행 계좌 ( ) 에서 K 명의의 위 광주은행 계좌로 1억 5, 000만원을 대체 송금하게 하고, 2010. 9. 29. * * * 의 위 신한은행 계좌에서 1억 원을, * * * 의 신한은행 계좌 ( ) 에서 5, 000만 원을 각 K 명의의 위 광주은행 계좌로 대체 송금하게 하여 * * * 의 자금 합계 5억 원을 위 영암군 토지에 대한 투자금 지급 등에 사용하여 횡령하였다 .

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 의 각 법정진술

1. J, H, 이문원의 각 일부 법정진술

1. 피고인 이00에 대한 검찰 피의자신문조서 ( 단, 피고인 이□□에 대하여는 제4회 피의자신문조서 제외 )

1. 피고인 이□□, ▲, 이K, 이O, D, E에 대한 각 검찰 진술조서

1. 각 이사 평의원 연석회의 회의록, * * * 정관, 각 영수증, 정기예금 등 명세서, 각 이사회 회의록 및 결의서, 각 법인등기부등본, * * * 회의소집과 운영에 관한 규칙 , * * * 재산관리규정, * * * 사우관리규정, * * * 예산수입 및 지출규정, * * * 인사규정 , * * * 사무국 조직과 운영에 관한 규정, * * * 업무보수 규정, * * * 장학규정, 각 판결문 , 각 탄원서, 각 부동산등기부등본, 부동산매매계약서, 수익권증서, 질권설정계약서 , 자금대여요청, 불기소결정서, * * * 통장사본, 각 금전소비대차약정서, 감정평가서, 철거대행약정서, 예금 내역 확인 등, 재단법인 * * * 잔액증명서 및 유동거래내역, 등기부등본 등, [ 건설 회사일반 운영비용 등, ★11구역 ( 참고자료 ) 제출 자료, 자금추적 결과 회신 및 첨부자료, 수사보고 ( 계좌추적자료 ), 각 수사보고 ( 금융거래정보제공요 구서 및 회신내역 ), 수사보고 ( 이른바 ' 수원땅 ' 관련 여신거래약정서 등 편철 보고 ) , 수사보고 ( 전부금 변제 명목으로 이00 공금 7억 횡령 관련자료 편철 ), 수사보고 ( 이00의 부동산담보 근저당권 말소 관련 자료 편철 ), 수사보고 ( 건설에 교부된 100억 원 관련 입 · 출금자료 편철 ), 수사보고 ( 100억 원 중 피의자 이00 1, 000만 원 사용 관련 진술서 편철 ), 수사보고 ( F이 건설로부터 받은 3억 원의 용처 확인 ), 피고인이00의 변호인이 검찰에 제출한 의견서 ( 3차 )

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 이00 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조, 제355조 제1항 [ 업무상횡령의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 ( 2010. 4. 15 . 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제42조 본문에 의한다 ], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항 ( 업무상배임의 점, 유기징역형 선택 )

나. 피고인 이□□ : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 ( 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다 )

1. 경합범가중

피고인 이00 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형과 범정이 가장 무거운 건설에 대한 대여금 84억 7, 600만 원에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중 ]

1. 작량감경

피고인 이□□ : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작 )

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 피고인 이00의 주장 및 판단

가. 15억 2, 400만 원 횡령 부분 1 ) 주장

* * * 는 2010. 6. 30. 부터 2010. 7. 8. 까지 [ 건설에게 합계 15억 2, 400만 원을 지급하기 전 2010. 6. 4. [ 건설에게 60억 원의 한도 내에서 추가 자금을 대여하여 주기로 하는 내용의 변경합의서를 작성하였고, * * * 이사장 이□□와 이사들은 2010. 6. 하순경 건설에게 나중에 이사회 결의를 통하여 총 100억 원을 대여하여 주기로 구두로 약속한 사실도 있으므로, * * * 의 사무국장인 피고인 이00가 위 변경합의서의 한도 내에서 1건설에게 15억 2, 400만 원을 추가로 대여하는 것은 정당한 업무처리에 해당하므로, 피고인 이00에게는 횡령의 범의 및 불법영득의사가 없다 .

2 ) 판단

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이00는 * * * 자금을 타인에게 대여할 때에는 반드시 이사회 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이를 거치지 아니한 채, 수원 토지 개발사업의 실패로 인한 금전적인 위기상황에서 벗어나고자 건설을 앞세워 수원 토지를 매수하게 한 다음 그 매매대금을 지급하기 위하여 [ 건설에게 * * * 자금 8억 2, 400만 원을 대여하고, 나아가 피고인 이00가 운영하는 F의 공사대금채무를 변제하기 위하여 건설에게 * * * 자금 7억 원을 대여함으로써 합계 15억 2, 400만 원을 횡령하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 이00에게 횡령의 범의와 불법영득의사가 없다는 피고인 이00의 주장은 받아들이지 아니한다 .

① * * * 는 2010. 6. 4. [ 건설과 사이에 ★ 7구역 토지의 잔금을 41억 원으로 확정하면서 그 지급기한을 2011. 6. 30. 까지로 연장하여 주되, 건설로부터 위 잔금에 대하여 연8 % 의 이자를 지급받기로 약정하였다. 이 사건 기록상 위 약정 내용을 기재한 문서는 수사기록 5, 085쪽의 변경합의서 ( 이하 ' 제1 변경합의서 ' 라 한다 ) 와 수사기록 5, 088쪽의 변경합의서 ( 이하 ' 제2 변경합의서 ' 라 한다 ) 두 가지가 존재한다. 제1 변경합의서에는 * * *가 확보하고 있던 ★ 7구역 토지의 근저당권의 채권최고액이 담보하는 범위 내에서 기존 잔대금 41억 원을 포함하여 60억 원을 한도로 건설에게 추가 자금 대여를 해 주기로 약정하는 내용이 기재되어 있고, 제2 변경합의서에는 그와 같은 기재가 없다 .

② 피고인 이OO는 ① 제1 변경합의서에는 [ 건설의 법인인감이 날인되어 있고, 제2변경합의서에는 사용인감이 날인되어 있다는 점을 들어 제1 변경합의서가 진정하게 작성된 것이고 제2 변경합의서는 고소인인 피고인 이□□ 측이 위조한 것이며, ④ 제1 변경합의서에 기재된 바와 같이 * * * 가 건설에게 이미 60억 원을 한도로 추가 자금을 대여해주기로 약정한 이상, 사무국장인 피고인 이00가 위 한도 내에서 건설에게 8억 2, 400만 원을 추가로 대여해 주는 것은 별도로 이사회 결의가 필요 없다고 주장한다 .

③ 그러나 당시 * * * 이사장이었던 피고인 이□□가 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 일관하여 제1 변경합의서에 날인한 사실이 없다고 진술하고 있는 점, 위 두 변경합의서에 날인된 * * * 인감도장의 인영을 자세히 살펴보면 제1 변경합의서에 날인된 인영이 * kkk * * 의 사용인감이고 제2 변경합의서에 날인된 인영이 * * * 의 법인인감이라는 사실을 알 수 있는 점, 제1 변경합의서가 2012. 5. 부터 시작된 이 사건 수사과정이 거의 막바지에 이른 2013. 8. 28. 에야 뒤늦게 제출된 점 등에 비추어 보면, 제1 변경합의서가 진정하게 성립된 문서인지는 강한 의심이 든다 .

④ 나아가 건설의 사주로서 경영을 좌지우지 할 수 있는 H은 그때그때 편의에 따라 법인인감과 사용인감을 골라 사용할 여지가 있는 것으로 보이는 반면, 정해진 임기동안만 재직할 뿐만 아니라 의사결정에 있어서도 대부분 이사회 결의를 거칠 것이 요구되는 * * * 이사장의 경우에는 * * * 의 권리의무에 영향을 미치는 중요한 문서에는 반드시 법인인감을 날인하여야 할 것으로 판단되는 점, 이자 수입을 목적으로 하는 금융기관이 아닌 * * * 가 이미 ★ 7구역 토지의 잔금조차 제대로 납부하지 못하고 있는 건설에게 굳이 추가로 자금을 대여하여 줄 이유가 없어 보이는 점, * * * 이사회가 2010 .

5. 28. [ 건설의 잔금 지급기한을 관리처분 시기까지 연장하여 주기로 결의한 것 외에 위 변경합의서 작성 전까지 건설에게 60억 원을 한도로 추가 자금을 대여해주기로 하는 내용의 결의를 한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, * * * 와 [ 건설이 2010. 6. 4. 체결한 제2 변경합의서가 당시 * * * 와 그 이사회의 의사에 부합하는 것으로 봄이 상당하다. 결국 제1 변경합의서를 근거로 * * * 가 건설에게 60억 원을 한도로 추가 자금을 대여해주기로 약정하였다는 피고인 이00의 주장은 이유 없다 .

⑤ 피고인 이OO는 이와 별도로 2010. 6. 하순경 * * * 이사장 이□□를 비롯한 이사들이 건설 대표 H에게 추후 이사회 결의를 거쳐 100억 원을 대여해주겠다고 구두로 약속하였으므로 사무국장인 피고인 이00가 건설에게 15억 2, 400만 원을 대여함에 있어 이사회 결의를 거칠 필요가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 그와 같은 사실을 인정할 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 설령 그와 같은 구두 약속이 있었다고 하더라도 위와 같은 자금대여가 * * * 의 재산 처분에 관한 행위인 이상 구체적으로 자금을 대여함에 있어서는 * * * 정관 제17조 제4호가 정한 바에 따라 이를 이사회의 안건으로 부의하여 이사회 결의를 거쳐야 한다고 할 것이므로, 피고인 이00의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

⑥ 무엇보다 피고인 이00가 * * * 자금 15억 2, 400만 원을 건설에 대여한 목적은 앞에서 본 바와 같이 수원 토지 개발사업 실패로 인한 피고인 이00 자신의 금전적인 위기를 타개하고자 건설로 하여금 사업성이 의심되는 수원 토지를 매수하도록 하기 위한 방편으로 그 매매대금을 * * * 의 자금으로 대 주고, 나아가 피고인 이00가 실제 운영하던 F의 공사대금채무를 변제하기 위한 것이었다. 피고인 이00가 이사회 결의를 거치지 아니한 채 건설에 * * * 자금 15억 2, 400만 원을 대여한 것은 * * * 이사들이 위와 같은 부정한 목적으로 * * * 의 자금이 외부로 유출되는 것을 사전에 막을 수 있는 기회를 원천적으로 박탈한 것에 해당한다 .

나. 건설에 대한 대여금 84억 7, 600만 원 배임 부분 1 ) 주장

* * * 가 건설에게 2010. 9. 30. 81억 7, 600만 원, 2011. 3. 9. 3억 원 합계 84억 7, 600만 원을 대여할 당시 건설은 재정적으로 건실한 상태에 있었고, 건설은 * * * 로부터 위 돈을 차용한 직후 수원 토지의 수탁자인 한국자산신탁 주식회사 ( 이하 ' 한국자산신탁 ' 이라 한다 ) 로부터 수원 토지에 관하여 I건설의 자회사인 ▲▼산업을 우선수익자로 하는 130억 원의 수익권증서를 발행 받아 이에 관하여 * * * 앞으로 질권을 설정하여 줌으로써 위 차용원리금에 대한 담보를 충분히 제공하였으므로, 피고인 이00가 위와 같이 I건설에게 * * * 자금 84억 7, 600만 원을 대여한 것을 두고 * * 에 대한 배임행위라고 평가할 수는 없다 .

2 ) 판단 ,

가 ) 대여 당시 건설의 변제자력 및 수원 토지의 상황

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 건설은 위 대여금을 변제할 만한 충분한 자력이 있는지 의심되고, 수원 토지 개발사업에 관한 건축허가가 취소되었고 공매가 9차례나 유찰되는 등 대여금의 사용처인 수원 토지 개발사업이 사실상 실패로 끝나 대여금의 회수가능성이 불투명하였음에도 불구하고, 피고인 이OO는 수원 토지 개발사업의 실패로 인한 자신의 경제적 위기에서 벗어나고자 하는 방편으로 건설에게 * * * 자금 84억 7, 600만 원을 대여한 것으로 보이는바, 위와 같은 피고인 이00의 행위는 자신의 임무에 위배하여 * * * 에게 손해를 가하였거나 손해발생의 위험을 발생시킨 행위로 평가하기에 부족함이 없다 .

① [ 건설은 * * * 에게 ★ 7구역 토지의 잔금을 지급하지 못하여 * * * 에 의하여 위 토지에 관하여 임의경매가 신청되자 그동안 막대한 자금을 투입한 ★ 7구역 토지 개발사업이 무산될 위기에까지 처하였다가 * * * 가 임의경매를 취하하여 줌으로써 위기에서 벗어났다. [ 건설의 2010년도 재무제표1 ) 에 의하면, 건설은 2010년 무렵 현금이 부족하여 유동성 위기를 겪고 있었던 것으로 보이고, 2 ) 자산 중 대부분이 사업 진행이 지지 부진한 ★ 7구역 토지 및 수원 토지의 장부상 가액으로 구성되어 있어3 ) 위 대여금의 변제기인 2011. 9. 30. 까지 이를 변제할만한 충분한 자력이 있었다고 보기 어렵다 .

실제로 건설은 위 대여금의 변제기가 임박한 2011. 9. 하순경 * * * 로부터 추가 자금 150억 원을 지원받고서야 위 대여금을 변제할 수 있었다 .

② [ 건설이 * * * 로부터 위 84억 7, 600만 원을 차용한 목적은 수원 토지의 매매대금을 지급하기 위한 것이고, 이는 곧 건설이 F으로부터 인수한 수원 토지 개발사업의 자금으로 사용된 것이다. [ 건설이 ★ 7구역 토지 개발사업 등 다른 사업에서 괄목할 만한 성과를 거두어 그 이익금으로 수원 토지 개발사업의 성패와 상관없이 * * * 에게 위 대여금을 변제할 여력이 충분히 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수원 토지 개발사업의 성공가능성은 * * * 가 위 84억 7, 600만 원의 대여 여부를 결정함에 있어 중요한 판단요소가 된다. 그런데 * * * 가 건설에게 위 돈을 대여할 당시 수원 토지 개발사업은 건축허가가 이미 취소되었고, 신탁회사가 자금회수의 가능성이 없다고 판단해 공매절차를 개시하였으며, 그 공매에서조차 인수자가 나타나지 아니하여 9차례나 유찰되었고 , 그 과정에서 공매예정가격이 절반 이상 떨어진 상태였다. 이처럼 수원 토지 개발사업은 객관적으로 성공가능성이 희박하였는바, 이는 * * * 자금 84억 7, 600만 원을 건설에 대여한 후에 이를 회수할 수 있는지 여부에 관한 판단에 있어 부정적인 요소로 작용한다 .

나 ) 수익권증서에 대한 질권의 담보가치 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 건설이 * * *에게 위 차용금채무의 담보로 제공한 수원 토지의 수익권증서에 대한 질권은 그 담보가치가 거의 없거나 대여금의 액수에 비하여 현저하게 부족하다고 봄이 상당하다 .

① [ 건설은 2010. 10. 7. 한국자산신탁과 사이에 수원 토지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 4 ) 2010. 10. 8. ▲▼산업을 위 신탁계약상 제1순위 우선수익자로 지정하여 한국자산신탁으로부터 ▲▼산업 앞으로 우선수익권증서를 발행받았다. 위 신탁계약에 의하면, 우선수익자인 ▲▼산업은 신탁부동산인 수원 토지의 운용, 즉 수원 토지 위에 건물을 신축하고 이를 분양 또는 임대하는 사업을 하여 수익이 발생한 경우에 그 수익에서 신탁사무처리비용과 신탁보수를 공제한 나머지 신탁이익을 수익자인 [ 건설보다 우선하여 지급받을 수 있는 권리를 가지고 있다. * * * 는 ▲ ▼ 산업으로부터 위 우선수익권에 관하여 권리질권을 설정받음으로써 수탁자인 한국자산신탁으로부터 위 신탁이익을 직접 지급받을 수 있는 권리를 취득하였다 ( 민법 제353조 제1항 ). 그러나 만약 수원 토지 위에 건물을 신축하여 분양 또는 임대하는 사업이 제대로 진행되지 아니할 경우에는 신탁이익이 발생할 여지가 없어 우선수익자인 ▲▼산업은 물론 질권자인

* * * 도 한국자산신탁으로부터 아무것도 받을 것이 없게 된다. 결국 위 수익권증서에 대한 질권이 담보가치는 일차적으로 수원 토지 개발사업의 성공 여부에 달려 있다 .

② 그러나 앞에서 본 바와 같이, 수원 토지 개발사업은 피고인 이OO가 운영하는 F이 추진하다가 토지 출자자인 ▲과의 경영권분쟁 등으로 인하여 구심점을 잃고 지지부진하던 중 급기야 F이 PF대출 이자까지 갚지 못하는 상태가 되어 공매절차가 개시되었고, 공매절차에서도 위 토지를 인수하겠다는 사람이 없어 9차례나 유찰된 끝에 그 가격이 절반 이상 하락할 정도였다. 건설이 수원 토지 개발사업을 인수하기는 하였으나, 이는 어디까지나 * * * 에 대하여 약자의 위치에 있는 [ 건설이 위 사업의 실패로 극심한 경제적 고통을 겪고 있던 피고인 이00의 요청에 의하여 * * * 로부터 매수자금 등을 지원받는 조건으로 인수한 것에 불과하다 .

③ 피고인 이00는 건설 대표 H이 사업적 안목을 발휘하여 당시 저평가되어 있던 수원 토지 개발사업을 인수한 다음 위 사업을 계속 추진하고 있고, 앞으로 수원 토지 개발사업을 통하여 상당한 수익을 창출할 것이므로, 위 우선수익권에 대한 질권은 충분한 담보가치가 있다고 주장한다. [ 건설이 수원 토지를 매수한 이후 개발사업 추진을 위하여 한 일들을 보면, 2011. 8. 16. 수원 토지의 지반조사 용역계약을 체결하고 , 2011. 8. 29. 지상건물 설계계약을 체결하였으며, 2011. 9. 20. 수원 토지의 기존 지상 건물 철거를 위한 도급계약을 체결하고, 2012. 4. 16. 수원 토지에 관하여 재차 건축허가를 받은 것 등이 있다. 그러나 이는 건설이 * * * 로부터 총 100억 원을 차용하여 케이비부동산신탁에게 수원 토지의 매매대금을 모두 지급한 때로부터 약 1년이 경과한 후에 이루어진 것들이고 그마저도 본격적인 부동산 개발사업의 추진으로 보기 어려운 기초적인 준비 작업에 지나지 않는 것으로 보이는바, 이것을 놓고 건설 대표 H이 사업적 안목을 가지고 의욕적으로 인수한 사업을 1년 7개월 동안 추진한 결과라고 하기에는 그 성과가 너무 초라하다고 하지 않을 수 없다. 나아가 위와 같이 재차 건축허가를 받은 후 현재까지 약 2년의 기간 동안 건설이 본래 계획대로 수원 토지 위에 분양 또는 임대를 목적으로 하는 건물의 신축공사를 진행하였다거나 위 건물을 완공하여 분양 또는 임대함으로써 수익을 창출하였다는 사실을 인정할만한 자료는 없다. 게다가 앞에서 본 바와 같이 건설의 대표인 H은 이 법정에서 현재 수원 토지를 다시 제3자에게 매각하는 것을 고려하고 있다고 진술한 사실5 ) 까지 있다 ( 그러나 실제로 현재까지 수원 토지가 위 대여금을 변제하기에 충분한 가격으로 제3자에게 매각되었다거나 그와 같은 매수의향을 가진 자가 나타났다는 점을 인정할만한 객관적인 자료는 여전히 없다 ). 이러한 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, * * * 가 건설에게 84억 7, 600만 원을 대여할 당시 수원 토지 개발사업이 성공하여 * * * 의 대여 원리금을 변제하기에 충분한 수익을 창출한 가능성이 있었다고 평가하기는 어렵다. 따라서 위 우선수익권에 대한 질권 중 수원 토지 개발사업의 수익금에 대한 권리 부분은 그 담보가치가 거의 없거나 대여금 액수에 비하여 크게 부족하다고 할 것인바, 피고인 이00의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

④ 수원 토지 개발사업의 수익창출로 인한 채권 확보가 사실상 불가능하다면, * * * 의 입장에서 다음으로 생각해볼 수 있는 것으로 공매를 통하여 수원 토지를 매각한 다음 그 매각대금에서 채권의 만족을 얻는 방법이 있다. 앞에서 살펴본 신탁계약의 내용에 의하면, 우선수익자는 위탁자 명의로 부동산 개발사업을 진행하는 것이 불가능하다고 판단될 경우 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있고, 그 경우 우선수익자가 신탁부동산의 매각대금에서 신탁사무처리비용, 신탁보수, 선순위 채권액 등을 차례로 공제한 나머지를 지급받게 되며, 우선수익권의 질권자는 그와 같은 우선수익자의 신탁 부동산 매각대금 잔액 지급채권을 직접 청구하는 방법으로 권리를 실행할 수 있다. 그러나 위 신탁계약의 내용상 우선수익권의 질권자가 신탁 부동산의 처분을 요청할 수 있다고 볼 만한 근거가 없는바, 우선수익자인 ▲ ▼ 산업이 수원 토지 개발사업에서 수익이 발생할 가능성이 더 이상 없음에도 불구하고 모회사인 건설의 입장을 고려하여 신탁부동산인 수원 토지에 대한 처분요청을 하지 아니할 경우, * * * 로서는 수원 토지의 매각대금에서 채권의 만족을 얻을 기회를 갖지 못하게 된다. 나아가 위 신탁계약상 우선수익권의 질권자는 민법상 권리질권자로서 질권의 목적이 된 우선수익권을 피담보채권의 범위 내에서 직접 청구하거나 ( 민법 제353조 제1항 ), 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하고 위 우선수익권에 대하여 채권압류 및 추심명령, 채권압류 및 전부명령 등을 받는 방법으로 권리를 실행할 수 있을 뿐이어서 ( 민법 제354조, 민사집행법 제273조 제1항, 제3항, 제223조 내지 제250조 ), 우선수익권의 대상이 된 부동산에 관하여 임의경매를 신청하거나 경매절차에서 우선변제를 받을 권리는 없다. 결국 수원 토지 개발사업에서 수익이 발생하지 아니할 경우 * * * 가 수원 토지를 처분한 매각대금에서 채권을 만족을 얻는 방법은 수원 토지의 가액이 얼마인지 여부와 상관없이 실효성이 없다고 봄이 상당하다 .

⑤ [ 건설이 * * * 에게 담보로 제공한 우선수익권에 대한 질권의 담보가치 문제와는 별도로, 그 담보제공의 시점에 관하여 본다. * * * 는 2010. 9. 30. [ 건설에게 위 대여금 84억 7, 600만 원 중 96 % 에 달하는 81억 7, 600만 원을 지급하였다. 건설은 그로부터 7일 후인 2010. 10. 7. 에야 한국자산신탁과 사이에 앞에서 본 바와 같은 수원 토지에 관한 신탁계약을 체결하고, 2010. 10. 8. 자회사인 ▲▼산업을 우선수익자로 하여 한국자 산신탁으로부터 우선수익권증서를 발행받았으며, 2010. 10. 15. ▲ ▼ 산업으로 하여금 * * * 에게 위 우선수익권에 관하여 질권을 설정하여 주도록 하고, 2010. 10. 18. 한국자산 신탁으로부터 민법 제349조 제1항 및 위 신탁계약 제8조 제5항에 의한 질권설정의 승낙을 받은 다음, 2010. 10. 19. 위 질권설정계약서에 관하여 확정일자를 받았다. 결국 [ 건설은 위 대여금의 대부분을 지급받은 날로부터 19일 후에야 * * * 에게 담보를 제공하는 절차를 마친 것이다. 이에 대하여 피고인 이00는 신탁계약 체결에서부터 질권설정계약서에 확정일자를 받기까지의 일련의 과정에서 불필요한 지체가 없었으므로 건설이

* * * 에게 적시에 담보를 제공한 것으로 평가할 수 있다고 주장한다. 그러나 피고인 이00의 주장대로 위 각 절차가 지체 없이 진행된 것이라고 하더라도, * * 의 입장에서는 19일 동안 아무런 담보 없이 80억 원이 넘는 거액의 자금을 건설에게 대여한 것이 되는바, 이것이 * * * 의 사무국장으로서 재단의 이익을 위하여 사전에 충분한 담보를 확보한 연후에 자금을 대여할 책임이 있는 피고인 이00가 그와 같은 책임을 다하였는지 여부를 판단함에 있어 부정적인 요소로 작용함은 부인할 수 없다 .

⑥ 피고인 이00가 건설에게 * * * 의 자금 84억 7, 600만 원을 대여해준 목적은 앞에서 본 바와 같이 피고인 이00가 추진하던 수원 토지 개발사업이 실패로 끝나 경제적 고통을 겪게 되자 이를 벗어나기 위하여 * * * 의 자금지원을 약속하고 건설로 하여금 수원 토지를 매수하게 한 다음, 그 약속을 이행하기 위하여 * * * 의 자금을 빼돌려 1건설에게 수원 토지 매수대금 상당액을 지원해주는 것에 있다. 위와 같은 대여 목적에 비추어 보더라도, 피고인 이OO가 * * * 자금 84억 7, 600만 원을 건설에게 대여해준 것은 그 자체로 사적 이익을 위하여 재단에 손해를 가한 배임행위라고 평가하기에 부족함이 없다 .

⑦ 나아가 피고인 이OO는 2010. 9. 6. * * * 이사회에서 [ 건설에게 100억 원을 대여하기로 하는 결의를 받을 당시 이사들에게 위 돈이 피고인 이00가 추진하다 실패한 수원 토지 개발사업을 건설이 인수하는 비용으로 쓰일 것이고 그 중 15억 2, 400만 원을 이미 [ 건설에게 지급하였다는 사실을 알리지 아니하였다. 피고인 이OO가 이사들에게 위와 같은 사실을 숨긴 것은 만약 이사들이 이를 알았더라면 건설에게 * * * 자 금 100억 원을 대여하는 것을 허락하지 아니하였을 것임을 알고 있었기 때문이다 .

다 ) 소결론

지금까지 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인 이OO는 건설에게 * * * 자금 84억 7, 600만 원을 대여할 당시 건설의 변제자력이 충분하지 아니하였고 위 대여금의 사용처인 수원 토지 개발사업의 수익창출 가능성이 희박하여 담보가치가 거의 없거나 대

여금 액수에 비하여 크게 부족한 우선수익권에 대한 질권만을 설정 받은 상태에서 위와 같은 자금의 사용처를 밝히지 않고 충분한 담보 제공 없이 위와 같은 거액의 자 금 대여를 강행하였다고 봄이 상당하다. 이로써 피고인 이OO는 [ 건설에게 위 대여금 상당액의 이익을 취득하게 하고 * * * 에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다고 할 것이므로, 피고인 이00의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

다. 건설에 대한 투자금 50억 원 배임 부분 1 ) 주장

* * * 가 2011. 9. 23. 및 2011. 9. 26. [ 건설에게 합계 150억 원을 투자한 목적은 특수목적법인을 설립하여 건설과 공동으로 ★ 11구역 토지 개발사업을 추진하는 데 있었는바, 특수목적법인을 통한 투자사업 내용이 불명확한 상태에 있었다고 보기는 어렵고 , 오히려 위 사업은 당장 본격적인 사업에 들어가지는 못하였지만 상당한 전략을 갖추고 추진 중이었다고 할 것인바, 거기에 * * * 에 손해를 발생시킬 만한 배임 행위가 될 만한 것은 없었다 .

한편 [ 건설은 * * * 로부터 투자금을 지급받기 전인 2011. 9. 5. [ 건설 소유의 ★ 7구역 토지에 관하여 * * * 가 설립한 특수목적법인인 알파자산운용 앞으로 채권최고액 150억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으므로, 그로 인하여 * * * 가 손해를 입거나 손해를 입을 위험이 발생한 것으로 볼 수 없다. 실제로 건설은 2012. 6. 22. 및 2012. 9. 5 .

* * * 에게 위 투자금 150억 원을 모두 상환하였다 .

2 ) 판단가 ) 투자의 배경과 목적

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 이00가

* * * 자금 150억 원을 건설에게 투자할 당시 피고인 이00가 주장하는 바와 같은 ★ 11구역 토지에 관한 구체적인 공동사업계획 또는 약정은 존재하지 아니하였고, 피고인이OO는 투자의 목적 · 타당성 · 수익성에 대한 면밀한 검토 없이 단지 건설의 * * * 에 대한 기존 대여금을 해결하는 것을 주된 목적으로 하여 형식적인 이사회 결의를 거쳐 I건설에게 * * * 자금 150억 원을 투자하였다고 봄이 상당하다 .

① 피고인 이OO는 건설에게 * * * 자금 150억 원을 투자한 것은 종전에 ★ 11구역 토지의 개발사업을 추진하던 세아건설을 배제하고 건설을 끌어들여 그 사업수익을 건설과 5 : 5로 나누기로 하고 그에 따라 건설에게 위 돈을 투자한 것이라고 주장하고, 건설 대표 H도 법정에서 그와 같은 취지로 진술하였다. 6 ) 그러나 피고인 이OO와 H은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그와 같은 * * * 와 [ 건설 사이의 합의 내용을 기재한 투자약정서를 제출하라는 요구를 끊임없이 받고도 위 투자약정서를 제출하지 못하였다. 위 투자약정서를 제출하지 못하는 이유에 관하여, 피고인 이00는 검찰에서 ' * * * 와[ 건설이 위 투자약정서를 작성하여 각 1부씩 보관하고 있었으나 * * * 가 보관하고 있던 투자약정서는 사무실을 이전할 때 분실하였기 때문 ' 이라고 진술한 반면, 7 ) H은 검찰에서 ' * * * 와 [ 건설이 위 투자약정서를 작성하였으나 그 후 2012. 8. [ 건설, 세아주택, * * *가 공동으로 ★ 11구역 토지 개발사업을 추진하고 그 수익을 4 : 4 : 2로 나누기로 하는 내용의 새로운 공동사업투자약정을 체결하면서 그 전에 작성한 위 투자약정서를 H이

* * * 로부터 건네받아 모두 폐기하였기 때문 ' 이라고 진술하였다. 8 ) 이처럼 피고인 이00가 주장하는 투자약정을 체결한 쌍방 당사자의 실질적인 대표 격인 두 사람이 동일한 투자약정서의 행방에 관하여 서로 엇갈리는 진술을 한 점에 비추어 볼 때, * * * 와 건설이 실제로 그와 같은 투자약정서를 작성하였는지에 관하여 강한 의구심이 든다 .

② 오히려 앞에서 살펴본 피고인 이00와 건설의 관계에 관한 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이00가 자신이 추진하던 수원 토지 개발사업의 실패로 인한 경제적 위기에서 벗어나고자 [ 건설로 하여금 수원 토지 개발사업을 인수하게 하고 * * * 의 자금을 유용하여 그 매수대금 100억 원을 대여금 형식으로 지원해준 점, ④ 위 대여금의 변제기인 2011. 9. 30. 이 임박하자 피고인 이00 입장에서는 [ 건설로 하여금 위 대여금을 변제하도록 하거나 아니면 변제기를 연장하는 방법으로 이전의 횡령 · 배임범행을 계속 은폐할 필요성이 있었던 점, Ⓒ 위 변제기 무렵 [ 건설이 위 100억 원의 대여금을 변제할 자력이 있었는지 여부와 상관없이, 건설의 입장에서는 어차피 피고인 이00의 요청에 의하여 수익성이 없는 수원 토지 개발사업을 인수한 마당에 건설의 자금으로 위 대여금까지 상환함으로써 수원 토지 개발사업 인수로 인한 비용과 손해를 실질적으로 떠안을 이유가 없었던 점, ② * * * 가 건설에게 투자한 150억 원이 당시 * * * 의 보유 현 금 총액과 비교할 때 결코 적은 금액이 아님에도 불구하고, * * * 가 위 150억 원의 투자를 결정하기까지 피고인 이00가 주장하는 바와 같은 공동사업의 목적 · 타당성 · 수익성 등을 검토한 내부 문서 또는 2011. 7. 28. 이사회 당시 이사들에게 이를 설명하기 위하여 작성한 자료 등이 없는 점 등을 종합하여 보면, * * * 가 건설에게 150억 원을 투자금 명목으로 지급할 당시 * * * 와 건설 사이에 ★ 11구역 토지에 관하여 피고인 이00가 주장하는 바와 같은 구체적인 공동사업계획 또는 투자약정은 존재하지 아니하였다고 봄이 상당하다 .

③ 결국 * * * 가 수익창출을 위한 고민 끝에 2011. 7. 28. [ 건설과 함께 ★ 11구역 토지 개발사업을 추진하기로 결정하고 그 투자금으로 건설에게 150억 원을 지급한 것이라는 피고인 이00의 이 부분 주장은, 피고인 이00가 자신에 대한 수사와 재판이 개시되자 건설, 세아주택, * * * 가 2012. 8. 경 ★ 11구역 토지에 관한 공동사업약정을 체결하고 * * * 가 위 약정에 따라 150억 원을 투자하기로 한 사실이 있음을 이용하여 그 전에 * * * 자금 150억 원을 빼돌린 행위에 대한 변명거리로 만들어낸 이야기에 불과한 것으로 보인다. 설령 위 150억 원 투자 당시 * * * 와 [ 건설 사이에 ★ 11구역 토지의 공동사업에 관한 이야기가 어느 정도 있었다고 하더라도, 비영리 재단법인인 * * * 의 입장에서 투자의 목적 · 타당성 · 수익성을 충분히 검토할 수 있을 만큼 구체적인 계획이나 약정이 존재하지는 아니하였던 것으로 보인다 .

나 ) 담보 제공 및 투자금 상환 여부

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 건설은 2011. 9. 23. 및 2011. 9. 29. * * * 로부터 투자금 명목으로 150억 원을 지급받을 당시 * * * 와 동일시할 수 없는 알파자산운용에게 * 7구역 토지에 관하여 채권최고액 150억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었을 뿐 실질적으로 * * * 에게는 담보로 제공한 것이 없고, 나아가 이 사건 수사가 개시된 이후인 2012. 6. 22. 에야 위 투자금 중 60억 원을 * * * 에게 상환하였을 뿐 나머지 90억 원은 아직까지 상환하지 아니하였다고 봄이 상당하다 .

① I건설은 * * * 로부터 위 투자금 150억 원을 지급받기 전인 2011. 9. 5. 알파자산 운용에게 건설 소유의 ★ 7구역 토지에 관하여 채권최고액 150억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. * * 가 ★ 7구역 토지에 관하여 신청한 임의경매절차 ( 서울중앙지방법원 2010타경12136 ) 에서 2010. 5. 13. 을 기준으로 인정된 위 토지의 감정가는 521억 3, 910만 원이다. 그 후 ★ 7구역 토지의 지가가 크게 변동하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건설이 알파자산운용 앞으로 위 근저당권설정등기를 마쳐 준 2011. 9 .

5. 에도 위 토지의 가액은 위 감정가와 비슷한 금액이라고 봄이 상당하다. 한편, 위 근저당권 설정 당시 ★ 7구역 토지에는 * * * 명의의 채권최고액 70억 원의 근저당권, 현대기업금융 주식회사 명의의 채권최고액 144억 2, 000만 원의 근저당권, 우리은행 명의의 채권최고액 120억 원의 근저당권, 대한민국 명의의 채권최고액 7억 2, 000만 원의 근저당권이 각 설정되어 있어 합계 341억 4, 000만 원의 선순위 근저당권이 존재하였다. 위 선순위 근저당권들의 채권최고액 합계액에 알파자산운용 명의의 근저당권의 채권최고액을 합산하더라도 ★ 7구역 토지의 감정가에 미치지 못하는 점 ( 491억 4, 000만 원 < 521억 3, 910만 원 ), 제1순위 근저당권자가 * * * 인 점, 제1순위 근저당권의 피담보채무가 앞에서 본 ★ 7구역 토지 매매대금의 잔금 41억 원 및 이에 대하여 * * * 와건설 간 2010. 6. 4. 자 변경합의서 작성 다음날부터 다 갚는 날까지 연 8 % 의 비율로 계산한 이자 상당액으로 채권최고액인 70억 원에 이르기까지는 어느 정도 여유가 있는 점 등에 비추어 보면, 일단 건설이 ★ 7구역 토지에 관하여 알파자산운용에게 설정해준 근저당권은 적어도 수치상으로는 담보가치가 어느 정도 있는 것으로 보인다 .

② 그러나 위 근저당권을 실질적으로 * * * 에게 설정하여 준 것으로 볼 수 있는가에 관하여 살펴보면, 피고인 이00의 이 부분 주장을 수긍할 수 없다. 피고인 이00의 이 부분 주장은 * * * 가 알파자산운용을 실질적으로 지배하고 있으므로 알파자산운용에게 제공한 담보가 곧 * * * 에게 제공한 담보라는 점을 전제로 하고 있다. 그런데 * * * 의 2011. 9. 3. 자 이사회 회의록, 9 ) 2011. 11. 11. 자 이사회 회의록10 ) 에 의하면, 피고인 이00가 * * * 이사들에게 수익사업을 위하여 설립한 특수목적법인의 상호가 무엇인지 보고하지는 아니하였으나, 위 특수목적법인의 지분 100 % 를 * * * 가 보유하고, 대표이사가 * * * 이사장, 감사가 * * * 감사이며, 자본금 1억 원이라고 보고한 사실을 인정할 수 있다. ▲▼△앤디는 그 설립일이 위 이사회 결의 전인 2011. 8. 23. 이고, 대표자인 사내이사가 * * * 이사장인 피고인 이□□, 감사가 * * * 감사인 이문원이고, 자본금이 1억 원 ( 발행주식 총수 2만 주, 1주당 액면가 5, 000원 ) 이다. 이와 달리 알파자산운용은 그 설립일 이 피고인 이00가 * * * 이사회에서 처음 특수목적법인 설립 보고를 한 이후인 2011. 9 .

19. 이고, * * * 가 아닌 ▲▼△앤디가 주식 100 % 를 소유하고 있으며, 대표자인 사내이사가 이창열, 감사가 박주영이고, 자본금이 5억 원 ( 발행주식 총수 10만 주, 1주당 액면가 5, 000원 ) 이다. 이에 비추어 보면, 피고인 이00가 * * * 이사회에 보고한 특수목적법인은 알파자산운용이 아니라 ▲▼△앤디임을 알 수 있다. ▲▼△앤디는 * * * 가 그 주식 전부를 소유하고 있고 그 대표자도 * * * 의 이사장과 동일인이므로, 실질적으로 * * * 와 동일시할 수 있는 회사임에 의문이 없으나, 알파자산운용의 경우에는 이를 * * * 와 동일시할 수 있는지 여부에 관하여 추가적인 검토가 필요하다 .

③ 알파자산운용을 * * * 와 동일시할 수 있으려면 우선 소유의 측면에서 * * * 가 알파자 산운용의 실질적인 최대주주일 것을 요하고, 다음으로 경영의 측면에서 알파자산운용의 대표자가 * * * 측의 인사로서 * * * 이사장의 지시를 받는 자일 것을 요한다. 그런데 1건설 대표 H은 검찰에서 알파자산운용은 소유와 경영이 분리되어 있는데 자본금은 ▲▼△앤디가 조달했고 경영은 H이 데리고 있는 이창열이 하고 있다는 취지로 진술하였다. 11 ) 위와 같은 H의 진술에 비추어 보면, 우선 알파자산운용의 대표자인 사내이사 이창열은 [ 건설의 자회사인 ▲▼산업의 대표이사로서 사실상 [ 건설 대표 H이 부하직원처럼 부리는 자인 것으로 보이는바, 이것은 결국 알파자산운용의 경영상의 의사결정권은 실질적으로 H에게 귀속되어 있음을 의미한다. 이러한 점에 비추어 보면, 알파자산 운용은 건설 대표 H의 의사에 따라 움직이는 회사라고 봄이 상당하므로, 이를 * * * 와 동일시할 수는 없다 .

④ 이에 대하여는 * * * 가 그 주식 100 % 를 갖고 있는 ▲▼△앤디가 알파자산운용의 주식 전부를 보유하고 있다면, 알파자산운용은 그 대표자가 누구인지와 상관없이 * * *와 동일시 할 수 있는 회사가 아닌가 하는 반론이 가능하다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 이유로 ▲▼△앤디는 알파자산운용의 실질적인 최대주주라고 할 수 없다. ▲▼△앤디는 알파자산운용 설립일인 2011. 9. 9. 당시 자본금 1억 원의 신생 회사에 불과하였는바, ▲▼△앤디가 2011. 8. 23. 회사 설립 후 불과 17일 후인 2011. 9. 9. 까지 액면가 합계 5억 원의 알파자산운용 주식 100 % 를 인수할만한 자체적인 자금력이 있었다고 보기는 어렵다. 이에 비추어 보면, 알파자산운용 주식인수대금 5억 원 중 ▲▼△ 앤디의 자본금을 초과하는 4억 원 부분은 ▲▼△앤디가 누군가로부터 자금지원을 받아 납입한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 4억 원에 해당하는 주식 8만 주는 형식적인 주주명의자가 ▲▼△앤디라고 하더라도 위 주식인수대금 4억 원을 출연한 자가 실질적인 소유자라고 할 것이다. 그런데 알파자산운용의 설립을 전후하여 개최되었던 * * *의 이사회 회의록 ( 2011. 7. 28. 자, 2011. 9. 3. 자, 2011. 11. 11. 자 ) 을 아무리 살펴보아도, 특수목적법인 설립에 관한 논의는 위에서 살펴본 바와 같이 자본금 1억 원, 대표이사가 * * * 이사, 감사가 * * * 감사인 회사, 즉 ▲▼△앤디의 설립에 관한 결의만이 있을 뿐, 자본금이 5억 원이고 대표자가 건설 측 인사인 알파자산운용의 설립 또는 주식인수에 관한 결의는 찾아볼 수 없다. 이러한 점에 비추어 보면, * * * 는 알파자산운용의 주식 8만 주의 인수대금 4억 원을 출연한 사실이 없다고 봄이 상당하므로, * * * 는 위 주식 8만 주의 실질적인 주주라고 할 수 없다 ( 위 인수대금 4억 원의 출연자는 알파자 산운용의 경영권에 관하여 이해관계가 있는 피고인 이00 또는 건설인 것으로 보인다 ). 따라서 * * * 가 100 % 지분을 가지고 있는 ▲▼△앤디가 알파자산운용의 주주명부상 주식 100 % 를 보유한 주주라고 하더라도, 건설에 대한 투자금 150억 원의 반환을 담보할 근저당권 설정의 상대방이 누구인지 확정함에 있어서는 알파자산운용을 * * * 와 동일시할 수는 없다. 결국 건설은 * * * 로부터 150억 원을 투자금 명목으로 지급받으면서 자신의 영향력 하에 있는 알파자산운용에게는 채권최고액 150억 원의 근저당권을 설정하여 주었지만, 정작 * * * 에게는 아무런 담보를 제공하지 아니하였다고 볼 수밖에 없다 .

⑤ 피고인 이00는 [ 건설이 * * * 에게 2012. 6. 22. 60억 원, 2012. 9. 5. 90억 원을 각 지급함으로써 위 투자금을 전액 상환하였다고 주장한다. 앞서 본 증거에 의하면, 건설이

* * * 에게 2012. 6. 22. 60억 원, 2012. 9. 5. 90억 원을 각 지급한 사실은 인정된다. 그러나 그 중 90억 원 부분은 [ 건설이 * * * 로부터 추가로 50억 원을 차용하고 * * * 가 세아 주택으로부터 철거 대행 및 정관변경의 대가로 지급받은 40억 원을 * * * 로부터 다시 넘겨받은 다음 그 합산액 90억 원을 다시 * * * 에게 지급한 것으로, 결국 * * * 의 재산으로 * * * 의 채권을 변제한 것에 불과하다. 따라서 건설이 실질적으로 * * * 에게 위 투자금 90억 원을 상환한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 이00의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

다 ) 소결론

지금까지 살펴본 바를 종합하여 보면, 피고인 이00는 건설과 사이에 ★ 11구역 토지 개발 공동사업에 관한 구체적인 계획이나 투자약정이 존재하지 아니하여 투자의 목적 · 타당성 · 수익성 등에 관한 면밀한 검토를 하지 아니한 채, 단지 기존에 건설에게 대여한 100억 원의 변제기가 다가오자 이전의 횡령 · 배임 범행을 은폐하고 위 대여금으로 인한 각종 문제를 일거에 해결할 목적으로, 충분한 담보를 제공받지도 아니한 상태에서 형식적인 이사회 결의만을 거쳐 [ 건설에게 * * * 자금 150억 원을 투자금 명목으로 지급함으로써, 건설에게 위 투자금 중 기존의 대여금 명목 횡령 · 배임금액 합계 100억 원을 공제한 나머지 50억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 * * * 에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 따라서 위 투자금이 * * * 와 건설 사이에 체결된 ★ 11구역 공동사업약정에 따라 지급된 것이고 충분한 담보도 제공받았기 때문에 피고인 이00에게 배임죄가 성립하지 아니한다는 피고인 이00의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .

2. 피고인 이□□의 주장 및 판단

가. 주장

피고인 이□□는 피고인 이00로부터 개인적으로 2010. 3. 22. 1억 8, 000만 원 , 2010. 4. 26. 및 2010. 9. 29. 각 1억 5, 000만 원 합계 4억 8, 000만 원을 차용하여 이를 지인인 J에게 전남 영암군 소재 토지의 투자금 명목으로 지급하였다 .

또한 피고인 이□□는 2009. 4. 30. * * * 의 이사장으로 취임한 후 전임자인 이관수로부터 재단 이사장 인감도장과 통장 등을 인수인계받지 못하여 업무추진비 등이 없어 이사장으로서의 직무수행에 큰 곤란을 겪던 중 * * * 사무국장 피고인 이OO로부터 2010. 3. 22. 업무추진비 명목으로 2, 000만 원을 차용하여 사용하였다. 당시 피고인이□□는 위 돈이 피고인 이00 소유인 것으로 알았지 * * * 의 자금이라는 것을 알지 못하였으므로, 횡령의 범의가 없다 .

나. 판단

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이□□가 2010. 3. 22. 부터 2010. 9. 29. 까지 * * * 계좌에서 송금 받아 투자금 등 개인 용도로 사용한 5억 원은 모두 * * * 가 고유목적사업 준비금으로 일단 피고인 이□□의 계좌 또는 피고인 이□□가 지정한 계좌로 송금한 다음 이를 고유목적사업에 지출한 것처럼 회계처리하여 법인세 감면혜택을 받은 다음 나중에 피고인 이□□로부터 반환받기로 되어 있었던 돈으로, 피고인 이는 그와 같은 사정을 모두 알면서도 이를 임의로 개인 용도로 사용하여 횡령하였다고 할 것이므로, 횡령의 범의가 없었다는 피고인 이□□의 주장은 받아들이지 아니한다 .

① 법인세법 제29조 제1항 제4호, 제4항 제4호, 제5호, 제5항에 의하면, 비영리내국 법인이 고유목적사업 준비금을 손금으로 계상한 경우 그 사업연도의 소득금액을 계산할 때 일정한 금액의 범위에서 이를 손금에 산입하고, 손금에 산입한 금액 중 사업연도 종료일 이후 5년이 되는 날까지 고유목적사업에 사용하지 아니한 잔액이 있는 경우 이를 다시 익금에 산입하며, 그 경우 소정의 이자 상당액을 법인세에 가산하여 징수한다 .

② * * * 는 전임 이사장 이관수가 2009. 4. 횡령 및 배임수재 혐의로 구속된 후 세무조사를 받고 2010. 약 50억 원의 세금을 추징당한 사실이 있다. 이에 * * * 는 절세 방안을 고심하게 되었는데, 그러던 중 2006. 고유목적사업 비용으로 책정하여 손금에 산입된 50억 원 중 6억 원을 2010. 연말까지 고유목적사업에 사용하지 아니할 경우 위 6억 원이 익금에 산입되어 이에 대한 법인세는 물론 이자 상당의 가산세까지 부담하여야 하는 상황이 되었다 .

③ * * * 는 위 6억 원을 고유목적사업에 사용한 것으로 회계처리하고, 다음 해에 이를 잡수입으로 입금하여 새로 책정하는 고유목적사업 준비금으로 편입시킴으로써 결과적으로 이월의 효과를 거두어 세금을 절감하기로 방침을 정하고, 위 6억 원을 고유목 적사업에 사용한 것처럼 가장하기 위하여 이사장인 피고인 이□□가 지정하는 K 및 피고인 이□□의 계좌로 위 돈 중 5억 원을, 피고인 이00의 계좌로 나머지 1억 원을 각 송금한 다음, 전표를 작성하여 위 돈을 * * * 의 고유목적사업인 사우수호비로 지출된 것처럼 회계처리하였다. * * * 감사 이문원은 2011. 4. 22. 이와 같은 내용을 * * * 제479회 이사회에서 피고인 이□□ 및 이사들에게 보고하였다 .

④ 그 후 피고인 이00는 위와 같이 보관한 * * * 자금 1억 원을 반환하였으나, 피고인 이□□는 위 5억 원을 * * * 에게 반환하지 아니하였다. 이에 * * * 감사 이문원이 피고인 이□□에게 위 5억 원을 빨리 반환하라고 여러 차례 요청하였으나, 피고인 이□□는 그때마다 알았다고 하면서 차일피일 반환을 미루었고, 결국 지금까지 위 5억 원은 반환되지 아니하였다 .

⑤ 피고인 이□□가 2010. 3. 22. 부터 2010. 9. 29. 까지 K 또는 피고인 이□□의 계좌로 송금 받아 전남 영암군 토지에 대한 투자 등 개인적인 용도로 사용한 5억 원은 모두 위와 같이 * * * 가 절세를 위해 사우수호비 등 고유목적사업에 지출한 것처럼 회계처리한 다음 나중에 피고인 이□□로부터 반환받기로 예정되어 있었던 자금이다 .

⑥ 피고인 이□□가 위 돈을 개인 투자 용도로 사용할 당시 피고인 이□□는 * * * 이사장에 취임하여 1년 정도 재직하고 있는 상태였는바, 피고인 이□□는 자신이 송금받은 5억 원이 * * * 가 세금 부과를 회피하기 위해 형식적으로 고유목적사업에 사용한 것으로 회계처리한 돈이고 나중에 이를 * * * 에게 반환하여야 함을 알고 있었다고 봄이 상당하다 .

⑦ J은 피고인 이□□로부터 위 투자금을 지급받을 당시는 물론 그 후에도 이를 상환할 충분한 자력이 없었던 것으로 보이고, 이미 J으로부터 돈이 없다는 이유로 여러 차례 도움 요청을 받은 바 있는 피고인 이□□는 J으로부터 위 투자금을 회수하지 못하여 손해를 볼 가능성을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 실제로 J은 현재까지 위 투자금을 반환하지 못하고 있다 .

양형의 이유

1. 피고인 이00

가. 처단형의 범위 : 무기 또는 5년 이상 50년 이하의 징역

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[ 유형의 결정 ] 횡령 · 배임, 제4유형 ( 이득액 50억 원 이상 300억 원 미만 ) 12 )

[ 특별양형인자 ] 가중요소 - 범행수법이 매우 불량한 경우

[ 권고영역의 결정 ] 가중영역

[ 권고형의 범위 ] 5년 이상 8년 이하의 징역다. 선고형의 결정

피고인 이00의 이 사건 범행은 자신이 F을 통하여 추진하던 수원 토지 개발사업이 ▲과의 경영권 분쟁 등으로 실패로 끝나 개인 재산에까지 강제집행이 들어오는 위기상황에 직면하자, 마침 현금자산이 풍부한 * * * 의 사무국장으로 취임한 자신의 지위와 ★7구역 토지 개발사업과 관련하여 * * * 에 대하여 약자의 관계에 있는 건설을 이용하여 * * * 의 자금을 유용함으로써 위와 같은 위기상황에서 벗어나기로 마음먹고, 건설로 하여금 사업성이 없는 수원 토지를 인수하도록 한 다음 * * * 의 자금 100억 원을 건설에 대한 대여금 형식으로 빼내어 수원 토지의 매매대금으로 사용하도록 하고, 나중에 위 대여금의 변제기일이 임박하자 그동안의 범행을 은폐하고 위 대여금 문제를 일거에 해결하려는 목적에서 구체적인 투자약정조차도 체결된 바 없는 ★ 11구역 토지 공동개발 사업을 명분으로 * * * 자금 150억 원을 건설에게 투자금 형식으로 빼내어 그 중 104억 원으로 기존의 대여 원리금을 갚도록 하고, 그 과정에서 * * * 에게 위와 같은 대여금 · 투자금에 관하여 아무런 담보도 제공하지 아니하여 결과적으로 * * * 에게 총 150억 원의 손해를 가한 것으로, 그 범행 수법이 매우 지능적 · 계획적이고 치밀한 점, 조상의 제사를 봉행하고 그 유지를 받들겠다는 순수한 목적으로 구성된 종중 재단인 * * * 의 재산을 자신의 경제적인 필요에 따라 거리낌 없이 사용하고 이를 적극적으로 은폐한 것은 그 죄질이 매우 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인 이00는 반성하지 아니하고 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인한 점, 특히 피고인 이00가 공판절차에서 그나마 사실로 인정한 것들13 ) 은 대부분 수사 초기에는 덮어놓고 부인으로 일관하다가 나중에 수사 결과 사실로 드러나자 이를 번복한 것이고, 그 밖에 수사기관의 출석 및 자료 제출 요구에 이런저런 핑계를 대며 불응하는 등 처음부터 절차 지연을 목적으로 매우 비협조적인 태도를 보인 점, 이 사건 범행으로 * * * 가 입은 손해액 150억 원 중 90억 원 부분은 * * * 의 돈으로 변제한 것에 불과하여 아직 실질적으로 변제된 것으로 볼 수 없음에도 마치 위 90억 원 부분도 변제한 것처럼 주장하여 사실관계를 호도한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 이00에게는 엄중한 처벌이 불가피하다 .

다만, 피고인 이00가 동종전과가 없고 벌금형 이상의 전과는 없는 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액 150억 원 중 60억 원이 변제된 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 , 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다 .

2. 피고인 이□□

가. 처단형의 범위 : 3년 이상 30년 이하의 징역

나. 양형기준에 의한 권고형의 범위

[ 유형의 결정 ] 횡령 · 배임, 제3유형 ( 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 )

[ 특별양형인자 ] 없음

[ 권고영역의 결정 ] 기본영역

[ 권고형의 범위 ] 1년 6월 이상 3년 이하의 징역다. 선고형의 결정

피고인 이□□가 * * * 의 이사장 지위에 있음을 이용하여 * * * 가 절세를 위해 고유목 적사업 준비금으로 보관을 맡긴 5억 원을 임의로 개인 투자 등의 용도에 사용함으로써

* * * 에 적지 않은 손해를 끼친 점, 그럼에도 불구하고 반성하지 아니하고 수사기관에

서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범행을 일관하여 부인한 점, 이 사건 범행 중 일부는 피고인 이□□가 * * * 의 이사장으로 재직하면서 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다는 범죄사실로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 유예기간 중에 저지른 것인 점, * * * 의 피해가 아직까지 회복되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 이□□에게 엄중한 처벌로서 실형선고가 불가피하다 .

다만, 피고인 이□□가 위 집행유예 전과 외에는 전과가 없는 점, 피고인 이00의 범죄사실을 수사기관에 신고한 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다 .

무죄 부분

1. 피고인들의 개인 채무 변제 3, 500만 원 횡령의 점

가. 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여, 2009. 11. 16. * * * 의 국민은행 계좌 ( 계좌번호 1029301 - 04 - 135199 ) 에서 피고인 이□□의 신한은행 계좌로 3, 500만원을 송금하고 피고인 이□□의 개인채무 변제 등에 임의로 사용하여 횡령하였다 .

나. 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 피고인 이□□가 위와 같이 송금 받은 * * * 자금 3, 500만 원을 개인채무 변제 등 본래 용도와 다른 용도로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

① 피고인 이00는 이 법정에서 2009. 11. 16. * * * 이사장인 피고인 이□□가 업무추진비가 필요하다고 하여 피고인 이□□에게 * * * 자금 3, 500만 원을 송금하였다고 진술하고 있는 것에 반해14 ) 피고인 이□□는 이 법정에서 2009. 4. 30. 경 * * * 이사장으로 취임하였는데 당시 전임 이사장 이관수가 재단 통장 등을 인수인계하지 아니하여 재단에 사용할 수 있는 돈이 하나도 없어 당장 이사장으로서의 업무수행이 곤란하게 되자 재력가로 알려진 사무국장 피고인 이OO로부터 3, 500만 원을 차용하여 사용하였는데 당시에는 위 돈이 * * * 의 자금이라는 사실을 알지 못했고 나중에 이 사건 수사가 개시된 이후에 알게 되었다는 취지로 진술하였다15 ) .

② 피고인 이□□가 위 돈을 횡령하였다고 하려면 이를 본래 용도인 업무추진비로 사용하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하였다는 점이 인정되어야 한다. 피고인 이미 □가 위 돈을 개인적인 용도로 사용하였다는 점에 관한 증거로는 ① 피고인 이□□가 위 돈을 사용한 후에 영수증 등 그 사용내역을 증빙할 수 있는 자료를 제출하지 아니하였다는 피고인 이00의 진술16 ), ④ ' 위 돈을 개인적으로 사용하였다 ' 고 하여 이 부분 공소사실을 인정하는 듯한 피고인 이□□의 진술17 ) 이 있다 .

③ 앞서 본 피고인 이00의 진술에 실제 이 사건 공판과정에서 위 돈의 사용내역에 관한 증빙자료가 증거로 제출되지 아니한 점을 종합하여 보면, 피고인 이□□는 위 돈을 사용한 후에 그 증빙자료를 * * * 에 제출하지 아니한 것으로 보인다. 그러나 피고인 이□□가 위 돈을 실제로 어디에 사용하였는지에 관한 구체적인 내역이 증거에 의하여 밝혀지지 아니한 상태에서, 단지 피고인 이□□가 위 증빙자료를 제출하지 아니하였다는 사정만으로 위 돈을 개인적인 용도에 사용하여 횡령하였다고 단정하기는 어렵다 .

④ 피고인 이□□가 앞서 본 바와 같이 법정 및 검찰에서 이 부분 공소사실을 인정하는 것으로 볼 여지가 있는 진술을 한 사실이 있기는 하다. 그러나 피고인 이□□가 위 돈을 빌린 경위에 관하여 * * * 이사장으로 취임한 후 재단에 사용할 수 있는 돈이 없어 이사장으로서의 업무수행이 곤란하여 피고인 이00에게 요청하여 위 돈을 송금받았다고 진술한 점18 ), 그 사용 용도에 관하여도 문중 관련 소송비용, 임원 간담회 비용 등으로 사용하였다고 진술한 점19 ), 실제로 피고인 이□□가 위 돈을 구체적으로 어떠한 개인적인 용도에 사용하였는지가 명확하게 밝혀진 바 없는 점 등에 비추어 보면 , ' 위 돈을 개인적으로 사용하였다 ' 는 피고인 이□□의 진술은 위 돈에 대한 횡령 혐의를 벗기 위하여 위 돈이 * * * 의 자금이 아니라 피고인 이00로부터 개인적으로 차용한 것이라는 점을 강하게 주장하는 과정에서 나온 것으로 보인다. 결국 피고인 이□□의 진술 취지는 위 돈의 출처가 * * * 자금이 아니라 피고인 이00의 개인 돈으로 알았다는 것을 강조하고자 하는 것일 뿐, 위 돈의 사용 내역에 관하여 이를 개인채무 변제 등 사적인 용도에 사용하였다는 점을 인정한 것으로 보기는 어렵다. 오히려 위 돈의 송금

경위 등에 관한 전체적인 진술의 맥락에 비추어 볼 때, 피고인 이□□는 위 돈을 * * * 이사장으로서의 직무 수행에 사용하였음을 전제하고 있는 것으로 판단된다. 따라서 피고인 이□□의 위와 같은 진술만을 가지고 피고인들이 공모하여 3, 500만 원을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고는 할 수 없다 .

2. 피고인 이OO의 개인 투자금 지급 등 5억 원 횡령의 점

가. 공소사실의 요지

이□□는 2010. 3. 경 J으로부터 전남 영암군 소재 토지에 돈을 투자하면 J이 이□□에게 갚아야 할 기존의 채무 1억 5, 000만 원과 함께 변제하겠고 이자도 지급하겠다는 제의를 받았다. 이에 이□□와 피고인 이OO는 * * * 의 자금으로 위 영암군 토지에 대한 투자금을 지급하고, 회계상으로는 * * * 의 고유목적사업에 지출한 것처럼 처리하기로 공모하였다 .

피고인은 이□□과 공모하여, 2010. 3. 22. * * * 의 우리은행 계좌 ( 1006 - 501 - 236223 )에서 J이 지정한 K 명의의 광주은행 계좌 ( 170 - 121 - 167690 ) 로 1억 8, 000만원을 대체송금하게 하고, 같은 날 * * * 의 위 우리은행 계좌에서 피고인의 신한은행 계좌로 2, 000만원을 송금하게 하고, 2010. 4. 26. * * * 의 신한은행 계좌 ( 140 - 008 - 773218 ) 에서 K 명의의 위 광주은행 계좌로 1억 5, 000만원을 대체 송금하게 하고, 2010. 9. 29. * * * 의 위 신한은행 계좌에서 1억 원을, * * * 의 신한은행 계좌 ( 140 - 008 - 766825 ) 에서 5, 000만원을 각 K 명의의 위 광주은행 계좌로 대체 송금하게 하여 * * * 의 자금 합계 5억 원을 이□□의 위 영암군 토지에 대한 투자금 지급 등에 사용하여 횡령하였다 .

나. 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 이00가 피고인 이□□와 공모하여 * * * 자금 5억 원을 피고인 이□□의 위 영암군 토지에 대한 투자금 지급 등의 용도로 사용하여 횡령하였다는점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

① 앞에서 본 바와 같이, 피고인 이□□가 * * * 의 계좌에서 피고인 이□□의 계좌 및 K의 계좌로 송금 받아 위 영암군 토지에 대한 투자금 및 개인 채무 변제 용도로 사용한 5억 원은 당초 * * * 가 세금 부과를 피하기 위해 고유목적사업인 사우수호비로 사용한 것처럼 회계처리한 다음 나중에 피고인 이□□로부터 반환받기로 한 돈이었다 .

피고인 이00는 * * * 의 사무국장으로서 * * * 의 자금을 관리하면서 위와 같은 방침의 구체적인 실행에 관한 업무를 처리하였다 .

② 이처럼 * * * 의 고유목적사업 준비금에 관한 업무를 처리하면서 위 5억 원이 고유목적사업 준비금에 사용된 것처럼 처리되어야 할 돈이라는 점을 충분히 알고 있는 피고인 이00가 아무런 대가 없이 위험을 무릅쓰고 피고인 이□□로 하여금 위 돈을 피고인 이□□의 개인적인 투자금 지급 등에 사용하도록 하기 위해 위 금원을 송금하였다고 단정하기는 어렵다 .

③ 피고인 이00가 피고인 이□□와 공모하여 위 돈을 횡령하였다고 보기 위해서는 , 피고인 이00가 피고인 이□□와 함께 위 영암군 토지에 투자하여 지분을 갖게 되었다 .

거나, 피고인 이□□로부터 그동안 피고인 이00가 저지른 횡령 · 배임의 범죄사실을 덮어주기로 하는 약속을 받았다는 등 피고인 이□□의 횡령범행에 협조하는 대가로 어떤 반대급부를 받았다는 특별한 사정이 인정되어야 한다 .

④ 검사가 제출한 증거 중 피고인 이00가 위와 같은 반대급부를 받았다는 점에 부합하는 증거가 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 피고인 이□□로부터 그동안 피고인이00가 저지른 횡령 · 배임의 범죄사실을 덮어주기로 하는 약속을 받았다는 점에 관한 증거는 찾아볼 수 없고, 피고인 이00가 피고인 이□□와 함께 위 영암군 토지에 투자하여 지분을 갖고 있다는 점에 부합하는 증거로 J의 진술이 있으며, 일부 부합하는 증거로 피고인 이□□의 진술이 있다 .

⑤ J은 이 법정 및 검찰에서 ① 2009. 봄경 서울 동작구 ★동 소재 피고인 이00의 사무실에서 피고인 이□□의 소개로 중국에서 학원사업을 하는 큰아들과 함께 피고인이00를 처음 만나 학원과 관련된 이야기 및 세상사는 이야기 등을 나누던 중, 당시 J이 골머리를 앓고 있던 위 영암군 토지에 관한 이야기가 나와 피고인 이OO에게 좀 도와달라는 취지의 말을 하였고, ㉡ K의 계좌로 2010. 3. 22. 위 영암군 토지의 투자금 중 1억 8, 000만 원, 2010. 4. 26. 1억 5, 000만 원을 각 송금 받은 후인 2010. 7. 경 라이온스 회장 이 · 취임식에서 피고인 이□□로부터 위 금원의 투자자가 피고인 이OO라는 말을 들었다고 진술하였다. 20 )

⑥ J이 2009. 봄경 피고인 이OO를 처음 만났다는 피고인 이00의 서울 동작구 동 소재 사무실은 피고인 이00가 2007. 12. 하나은행으로부터 임차한 서울 동작구 ★1동 700 소재 지상 2층 사무실을 말하는 것으로 보인다. 그런데 위 사무실에 대한 피고인이00와 하나은행 사이의 임대차계약은 J이 피고인 이00를 만났다고 하는 2009. 봄경 이전인 2008. 12. 6. 기간만료로 종료하였는바, 결국 J의 위 진술 중 ① 부분은 피고인이00가 이를 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 객관적인 사실관계와도 일치하지 아니하므로 이를 그대로 믿을 수 없다. 나아가 J의 위 진술 중 ㉡ 부분은 피고인 이□□로부터 위 금원의 투자자가 피고인 이OO라는 말을 들었다는 전문진술로서 그 자체로 신빙성이 떨어질 뿐만 아니라, 원진술자인 피고인 이□□가 이 법정에서 여러 차례에 걸쳐 위 돈은 피고인 이00로부터 차용하여 투자한 것이고 다만 그 지급과정을 단축하여 피고인 이00로 하여금 J이 지정한 K의 계좌에 바로 송금하도록 하였다는 취지로 진술한 점21 ) 에 비추어 볼 때 원진술자의 진술과도 일치하지 아니하므로, 역시 이를 그대로 믿을 수 없다 .

⑦ 가사 J의 진술 내용을 그대로 믿는다고 하더라도, J의 진술은 피고인 이00를 만난 자리에서 주로 학원에 관련한 이야기를 하였고 J의 위 영암군 토지에 관한 이야기는 지나가는 말로 좀 도와달라는 말을 하였을 뿐이지 어떤 약속을 하지는 않았다는 것인바, 그 진술 내용만으로 피고인 이00가 앞서 본 바와 같이 * * * 에 대한 세금 부과를 피하기 위하여 위 금원을 고유목적사업에 사용한 후 이를 돌려받으려는 목적 외에 피고인 이□□와 공모하여 위 금원을 피고인 이□□의 개인적인 투자금 등에 사용하려는 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다 .

⑧ 한편, 피고인 이□□는 이 법정에서 피고인 이00에게 위 영암군 토지 투자금 등의 명목으로 사용할 돈을 빌려달라고 요청하였고 피고인 이00가 * * * 의 자금 5억 원을 K 또는 피고인 이□□의 계좌로 송금하였으므로, 피고인 이00는 위 금원의 사용처에 대해 모두 알고 있었다는 취지로 진술하나, 22 ) 피고인 이00가 특별한 개인적인 친분이 없는 피고인 이□□에게 차용증 등 어떠한 증서도 구비하지 않고 변제기나 이자에 관한 약정도 없이 5억 원이나 되는 거금을 피고인 이□□의 개인 투자금 등 명목으로 빌려준다는 것이 쉽게 납득이 되지 않는 점, 피고인 이00가 위 돈을 위와 같이 K 및 피고인 이□□의 계좌로 송금하고 * * * 의 고유목적사업인 사우수호비로 지출한 것처럼 회계처리한 다음 2011. 4. 22. * * * 의 이사회에서 피고인 이□□를 비롯한 이사들에게 위와 같은 회계처리 내용을 보고한 점 등에 비추어 볼 때, 이를 그대로 믿을 수 없다 .

3. 결론

그렇다면 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 다만 피고인 이미 □에 대하여는 위 공소사실과 포괄일죄의 관계로 기소된 판시 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반 ( 횡령 ) 죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .