2017노14 강간 미수

A

피고인 및 검사

송성광(기소), 한은지(공판)

변호사B

춘천지방 법원 속초지원2017.1. 19. 선고2016고합21 판결

2017.5.10.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인에게 40시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가 ) 피고인은 피해자가 엘리베이터 안에서 몸부림치자 뒤에서 피해자를 껴안아 피해자의 반항을 억압한 사실이 없다. 피고인은 자신의 집 안에서 피해자를 밀친 사실 이 없고, 피해자의 옷을 벗기기 위해 피해자의 상의 점퍼를 양손으로 잡아 벌리려고 한 사실도 없다.

나 ) 피고인이 피해자를 방 안쪽으로 밀치고 피해자의 상의 점퍼를 잡았다고 하 더라도 이는 강간죄의 폭행 · 협박에 해당하지 않는다.

다 ) 피고인은 피해자와 간음할 생각이 있었을지언정 강간의 고의는 없었다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 1년) 이 너무 무거워서 부당하다.

나 . 검사(양형부당)

피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다.

가) 피해자는 속초시 C오피스텔( 이하 ' 이 사건 오피스텔'이라 한다) 1019호에, 피 고인은 같은 오피스텔 516호에 각 거주하고 있었다. 피고인은 신장 178㎝, 체중 99kg 이다 .

나 ) 피해자는 2016. 1. 11. 21시경 속초시 D에 있는 호프집 앞에서 아는 언니와 함께 술을 마셨고, 술자리가 끝난 후 위 언니의 남편 E이 2016. 1. 12. 01:02 피해자를 차에 태워 이 사건 오피스텔 현관까지 데려다주었다 . 피해자의 평소 주량은 소주 2병 인데, 당시 소주 1병과 맥주 5캔 정도를 마셔서 걸을 때 비틀거리는 등 상당히 취한 상태였다.

다) 피해자는 2016. 1. 12.01:02 취기가 올라 이 사건 오피스텔 현관 입구에 주 저앉아 있었는데, 피고인은 이 사건 오피스텔 현관으로 들어가다가 피해자를 보고 다 가가 손으로 피해자를 일으켜 세운 다음 오른팔로 피해자의 허리를 감싸 안고 엘리베 이터 앞까지 피해자를 데리고 갔고, 왼손으로 엘리베이터 버튼을 눌렀다. 피해자는 피 고인이 술에 취한 자신을 부축해주는 것으로 생각하고 피고인에게 "괜찮아요. 고마워 요 .”라고 말하였다. 피고인은 검찰에서 피의자신문을 받으면서 위 상황에 관해 "피해자 가 먼저 저에게 함께 오피스텔에 가자는 의미로 말했고, 저는 이를 성관계를 비롯한 여러 가지 의미로 받아들였다. "라고 진술하였다.

라 ) 피고인은 2016. 1, 12. 01:03 피해자를 데리고 엘리베이터를 탄 후 왼손으로 엘리베이터의 5층 버튼을 눌렀고, 엘리베이터 안에서는 피해자의 뒤에서 양팔로 피해 자를 껴안고 있었다. 피해자는 피고인이 5층 버튼을 누르는 것을 보고 피고인에게 몇 차례 "10층이요."라고 말했으나 피고인은 아무 말도 하지 않고 10층 버튼을 누르지도 않았다.

마) 2016. 1. 12. 01:05 엘리베이터가 5층에 도착하자 피고인은 피해자를 뒤에서 껴안은 상태로 밀어서 내린 다음 오른팔로 피해자의 허리를 감싸 안고 피해자와 함께 걸어서 피고인이 거주하는 516호 앞으로 갔다.

바 ) 피고인은 피해자를 뒤에서 껴안은 상태로 516호 현관문 잠금장치의 비밀번 호를 눌러 현관문을 열고 집 안으로 들어간 후 바닥에 깔려있는 이불 쪽으로 피해자를 밀었다. 그러자 피해자는 "이거 우리 집 아닌데"라고 말하면서 뒤로 돌아 피고인의 얼 굴을 쳐다보았고, 피고인은 양손으로 피해자가 입고 있던 외투 목덜미 바로 아래 부분 을 잡고 약 50cm 정도 양쪽으로 벌렸다. 당시 피해자는 검은색 면바지, 티셔츠, 지퍼가 달려있는 외투를 입고 있었고, 핸드백 하나와 쇼핑백 하나를 들고 있었으며, 외투의 지 퍼는 채우지 않은 상태였다.

사 ) 이에 놀란 피해자는 피고인에게 " 야 씹새끼야 왜 그래"라고 소리를 치면서 피고인을 밀고 들고 있던 쇼핑백을 휘두르고 피고인을 때리고 발로 찼다.

아 ) 그 후 피해자는 현관문 쪽으로 도망가려고 하였으나 피고인은 피해자를 화 장실 쪽으로 밀었고, 피해자가 주머니에 있던 휴대전화를 꺼내들고 전화를 하려고 하 자 피고인은 피해자의 휴대전화를 빼앗으려고 하였다.

자 ) 피해자가 휴대전화를 빼앗기지 않으려고 실랑이를 하던 중 피해자는 오른발 로 피고인을 걷어찼고, 피고인을 밀쳐서 피고인이 뒤로 밀리면서 넘어지게 되었다.

차) 그러자 피해자는 현관문을 열고나와 복도에서 휴대전화로 E에게 전화하여 "오빠 5층이야 . 빨리 와. "라고 말하면서 통화를 하고 있었는데, 피고인은 2016. 1. 12. 01:09 피해자 앞을 지나가 엘리베이터를 타고 1층으로 내려가 주차장에 주차되어있는 피고인의 승용차로 들어갔다.

카 ) 피해자가 위 오피스텔 5층 복도에 앉아있을 때 E이 와서 2016. 1. 12. 01:15 피해자와 함께 엘리베이터를 타고 1층으로 내려갔고, E이 경찰에 신고하였다.

2 ) 판단

강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤 란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하 거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협 박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시 의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박 을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행 의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결).

위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 오피스텔 현관 입구에서 술에 취해 주 저앉아 있는 피해자를 보고 피해자와 성관계를 가질 생각으로 엘리베이터 앞까지 피해 자를 데리고 가 피해자를 엘리베이터에 태웠고, 자신이 거주하는 10층 버튼을 눌러달 라는 피해자의 요구를 무시하고 피고인이 거주하는 5층 버튼을 눌렀다.

이와 같은 사실관계에 ① 피고인과 피해자는 같은 오피스텔에 거주하기는 하나 이 사건 전까지 일면식도 없는 사이였던 점, ② 피고인은 신장 178cm, 체중 99kg의 건 장한 성인남성인 반면 피해자는 여성인데다 당시 술에 취하여 몸을 제대로 가누지 못 하는 상태였던 점을 더해보면, 피고인이 엘리베이터가 5층에 도착하자 피해자를 뒤에 서 껴안은 상태로 밀어서 내린 다음 오른팔로 피해자의 허리를 감싸 안고 피해자와 함 께 걸어서 피고인이 거주하는 516호 앞으로 가고 516호 안으로 들어가서 바닥에 깔려 있는 이불 쪽으로 피해자를 밀친 다음 피해자가 뒤로 돌아 피고인의 얼굴을 쳐다보자 양손으로 피해자가 입고 있던 외투 목덜미 바로 아래 부분을 잡고 양쪽으로 벌린 행위 는 전체적 · 종합적으로 볼 때 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 개 시한 것에 해당하여 강간죄의 실행의 착수가 인정되고 , 피고인이 처음 보았고 아무런 대화도 나누지 않은 피해자가 만취해있음을 알고 성관계를 가질 생각으로 피해자에게 위와 같은 폭행을 가한 것을 보면 강간의 고의가 있었다고 봄이 타당하다 .

따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관하여

피고인의 이 사건 범행은 술에 취한 피해자를 자신의 집으로 데리고 가 강간하려 다 미수에 그친 것으로 죄질이 가볍지 않고, 이로 인해 피해자가 상당한 성적 수치심 과 정신적 충격을 받았을 것으로 보인다. 더구나 피고인은 이해할 수 없는 변명을 하 면서 범행을 부인하고 피해자를 꽃뱀으로 지칭하는 등 반성하지 아니하므로 피고인을 엄벌함이 마땅하다.

그러나 피고인은 아무런 전과도 없는 초범이고, 당심에 이르러 피해자에게 1,000 만 원을 지급하고 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하므로, 피고 인을 실형에 처함은 다소 가혹한 것으로 판단된다.

따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없고, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 3 . 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제300조, 제297조

1. 미수감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호,

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (앞에서 설시한 유리한 정상 참작 )

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(앞에서 설시한 유리한 정상 참작 )

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 ·청소년의 성 보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서( 이 사건 범행이 불특정다 수의 피해자를 상대로 한 것은 아닌 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력 범행으 로 처벌을 받은 전력이 없고, 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강을 통하여 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고 인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개 · 고지 명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보인다. 따라서 피고인 에게는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무

이 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1 항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관의 장 에게 자신의 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유

살인죄를 제외한 다른 범죄군의 미수범에 대해서는 양형기준이 적용되지 않는다.

피고인에 대한 법률상 처단형의 범위(9월 이상 7년 6월 이하의 징역) 내에서 앞서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 부분에 설시한 유리한 정상과 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 형을 정한다.

김재호 (재판장)

박성구

지창구