원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

항소이유의 요지

원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대한 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항으로 그 법정형은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금이고, 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 대한 적용법조는 도로교통법 제152조 제1호, 제43조로 그 법정형은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금이다.

판시 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 원심이 징역형을 선택하여 피고인에 대하여 2년 미만의 형을 선고하고자 하는 경우에는 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 하여야 한다.

그런데 원심은 피고인에게 징역 1년을 선고하면서도 법령의 적용에서 작량감경을 누락하여 법정형의 하한을 위반한 잘못이 있는바, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점),...