2006가단130379 구상금

○○○

대한민국

2006. 12. 14 .

2007. 2. 8 .

1. 원고의 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게 29, 820, 000원 및 이에 대하여 2005. 11. 1. 부터 이 사건 소장 송달일

까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지

급하라 .

1. 기초사실

가. 김●●와 이◎◎ 사이의 법적 분쟁 발생과 그에 따른 소송경과 ( 1 ) 김●●는 2002. 10. 13. 이◎◎와 사이에, ' 이◎◎로부터 서울 성동구 상왕십 리동 69 - 6 대지 및 그 지상 주택을 120, 000, 000원에 매수하되, 그 매매대금 중 계약금 25, 000, 000원은 계약 당일에, 중도금 30, 000, 000원은 2002. 11. 12. 에, 잔금 65, 000, 000원은 2002. 12. 8. 에 각 지급하기 ' 로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 이◎◎에게 계약금 25, 000, 000원을 지급하였다 .

( 2 ) 그런데, 이◎◎가 김●●에게 위 계약금의 배액을 반환하겠다면서 위 매매계약의 해제를 요구하자, 김●●는 변호사인 원고를 소송대리인으로 선임하여 이◎◎를 상대로 위 매매계약을 청구원인으로 하여 위 상왕십리동 69 - 6 대지 및 그 지상 주택에 관하여 2002. 10. 25. 부동산처분금지가처분신청 ( 이 법원 2002카단141444호 ) 과 2002 .

11. 13. 소유권이전등기청구소송 ( 이 법원 2002 가단323005호, 이하 ' 이 사건 이전등기소송 ' 이라고 한다 ) 을 각 제기하였는데, 그 과정에서 김●●는 원고 사무실의 직원인 김미 □에게 2002. 10. 30. 위 매매계약의 중도금 변제공탁에 사용할 목적으로 30, 000, 000원을, 2002. 11. 12. 위 매매계약의 잔금 변제공탁에 사용할 목적으로 65, 000, 000원을 각 교부하였다 .

( 3 ) 김□□은 위 매매계약의 중도금 지급기일인 2002. 11. 12. 서울동부지방법원에 김●●로부터 위와 같이 교부받은 위 중도금 공탁금 30, 000, 000원을 변제공탁 하였으나, 김●●로부터 지급받은 잔금 공탁금 65, 000, 000원은 변제공탁 하지 아니하고 임의로 생활비 등으로 사용하였다 .

( 4 ) 한편, 이◎◎는 2002. 10. 31. 이 법원 공탁공무원에게 ' 이◎◎가 김●●에게 위 매매계약의 계약금 배액을 이행제공하며 위 매매계약을 해제하였는데, 김●●가 계약금의 배액의 수령을 거절한다 ' 는 것을 공탁원인사실로, 피공탁자를 김●●로 하여 위 계약금의 배액인 50, 000, 000원을 변제공탁 ( 2002년금제12376호 ) 하였다 . ( 5 ) 이에 따라 2003. 3. 11. 이 사건 이전등기소송에 관하여 이 법원으로부터 김 .

●의 청구를 기각한다는 취지의 판결이 선고되었고, 이에 김●●는 원고가 아닌 다른 변호사를 소송대리인으로 선임하여 이 법원 2003나17445호로 항소하였다 ( 위 항소는 2003. 6. 2. 취하되었다 ) .

나. 해제 공탁금의 출급 ( 1 ) 이 사건 이전등기소송에서 패소한 김●●가 김□□에게 위 잔금 공탁금 65, 000, 000원의 반환을 요구하자, 김□□은 김●●로부터 위 해제공탁금의 출급을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 2003. 3. 28. 미리 소지하고 있던 김●● 명의의 소송위임장 ( 갑 제1호증의 2, 작성일이 2002. 12. 16. 에서 2003. 3. 26. 로 정정되고 위임인김●●의 일반도장의 인영이 삭선되고 그 옆에 인감도장 인영이 날인되어 있다 ) 과 김●●의 인감증명서 ( 갑 제1호증의 3, 발급일 2002. 12. 16. ) 를 원고 사무실 여직원인 박△△에게 교부하면서 이영기가 위와 같이 공탁한 위 해약금 50, 000, 000원을 출급하여 올 것을 지시하였다 .

( 2 ) 김□□이 김●●의 위임을 받지 아니하고 위 해제 공탁금을 출급한다는 사정을 알지 못한 박△△는 2003. 3. 28. 이에 이 법원 공탁공무원에게 위 소송위임장과 인감증명서를 제출하면서 공탁금 출급신청을 하였는데, 피공탁자를 김●●로 하는 위 해제공탁금에 관한 공탁통지서를 위 출급신청 당시 첨부하지 아니하였고, 당시 위 공탁통 지서는 피공탁자에 대한 송달불능을 이유로 위 해제 공탁금에 관한 공탁기록에 편철되어 있었다 .

( 3 ) 위 공탁공무원은 2003. 3. 28. 위 해제 공탁금에 관한 공탁기록에 편철된 피공탁자에 대한 송달불능으로 반송되어 온 공탁통지서, 위 소송위임장, 인감증명서, 출급신청인인 박△△의 신분 및 신원을 확인한 후 위 공탁금 출급신청을 인가하였고, 박스 △는 위 해제 공탁금 50, 000, 000원을 출급한 후 김□□에게 위 해제공탁금을 교부하였으며, 김□□은 2003. 3. 30. 위 해제 공탁금과 개인적으로 마련한 15, 300, 000원을 합한 65, 300, 000원을 김●●의 은행계좌로 송금하였다 .

다. 관련 법령 및 공탁선례 등 ( 1 ) 공탁법 제8조 제1항 공탁물을 수령하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 그 권리를 증명하여야 한다 .

( 2 ) 공탁사무처리규칙 ( 가 ) 제30조 제1호 : 공탁물을 출급하려고 하는 사람은 공탁물 출급청구서에 공탁공무원이 발송한 공탁통지서를 첨부하여야 한다 ( 공탁통지서 첨부 원칙 ). 그러나 공탁서 또는 이해관계인의 승낙서를 첨부한 경우, 출급청구권에 대한 강제집행이나 체납처분에 의하는 경우, 공탁통지서를 발송하지 않았음이 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다 ( 승낙지급 및 공탁통지서 첨부의 예외 ) . ( 나 ) 제38조 제1항 : 공탁물 출급 · 회수청구서에 제30조 제1호에 규정한 서류를 제출할 수 없는 때는 공탁공무원이 인정하는 두 사람 이상이 연대하여 그 사건에 관하여 손해가 생기는 때에는 이를 배상한다는 보증서와 그 재산증명서 ( 등기부등본 ) 인감증명서를 첨부하여 제출하여야 한다 ( 보증지급 ) . ( 다 ) 제38조 제2항 : 청구자가 제1항의 승낙서 또는 보증서를 모두 첨부하지 못하는 경우에는 공탁공무원은 이해관계인에 대하여 공탁물의 출급 또는 회수청구에 관한 이의가 있으면 통지를 받은 날로부터 2주일 이내에 그 이유를 기재한 이의신청서를 제출할 것을 통지하여야 한다. 다만, 이해관계인을 알 수 없거나 또는 이해관계인에 대하여 통지할 수 없을 때에는 공고기간 만료일로부터 2주일 이내에 이의신청서를 제출할 것을 공고하여야 한다 ( 최고지급 ) .

( 3 ) 공탁선례 공탁사무처리규칙 제30조 제1호의 ' 공탁통지서를 발송하지 않았음이 인정되는 경우 ' 라 함은 공탁사무원이 공탁통지서를 발송하였으나 반송되어 온 경우는 포함되지 아니한다 ( 2000. 10. 4. 법정 제3302 - 389호 질의회답 ) . ( 4 ) 다만, 대부분의 공탁소에서는 실무상 공탁통지서가 피공탁자에게 송달되지 못하고 반송되어 기록에 편철된 경우에는 그 정당하게 공탁통지서를 소지하고 있는 자가 없다는 점이 명확하기 때문에 피공탁자가 분실 등의 이유로 공탁통지서를 첨부하지 않고 공탁금 출급신청을 한 경우와는 달리 승낙지급, 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거치지 아니하고 출급신청인이 피공탁자 본인인지 여부 및 적법한 대리인인지 여부를 확인하고 공탁금의 출급을 인가하고 있다 .

라. 김●●의 원고, 피고 등에 대한 손해배상 소송 및 원고의 공탁 ( 1 ) 김●●는 서울동부지방법원 2004가합740호로 원고, 피고, 김□□, 박△△를 상대로 위 해제공탁금 불법 출급, 불성실한 소송수행 등을 이유로 한 손해배상청구의 소송을 제기하였고, 2004. 11. 16. 서울동부지방법원으로부터 ' 원고와 김□□은 연대하여 김●●에게 50, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하고, 김●●의 피고 및 박스 △에 대한 청구를 기각한다 ' 는 취지의 판결이 선고되었는데, 그 판결이유는 ' 위 해제공 탁금 불법 출급과 사용에 대하여 김□□은 고의에 의한 불법행위 책임을, 원고는 김미□의 사용자로서 사용자책임을 각 부담하고, 박△△와 피고 소속의 공탁공무원이 김미 □과 공모하였다는 점을 인정할 수 없으며, 위 소송위임장에 지방변호사회의 경유직인 여부나 인감증명서의 발급일자가 위 해제 공탁금 출급신청일부터 3개월 이내인지 여부가 공탁금 출급을 위한 요건이 될 수 없다 ' 는 것이다 . ( 2 ) 원고는 위 서울동부지방법원 판결에 대하여 항소하여 서울고등법원 2005나 3689호로 항소심이 진행되던 중 위 법원에서 내려진 화해권고결정이 2005. 10. 22. 확정되었고, 이에 따라 원고는 2005. 10. 31. 김●●를 피공탁자로 하여 이 법원 2005년 금제18549호로 49, 700, 000원을 공탁하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없거나 명백하게 다투지 아니하는 사실, 갑 제1호증의 1 ~ 4, 갑 제2 ~ 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장과 판단

가. 원고의 주장 ( 1 ) 위 해제공탁금이 피공탁자인 김●●의 의사와 무관하게 출급되어 임의로 사용된 것은 원고의 피용자인 김□□의 불법적인 출급행위와 피고 소속의 공탁공무원의 공탁물 출급 관련 법령에 위반한 출급신청 인가행위가 경합되어 이루어진 것으로 김□□과 위 공탁공무원은 피공탁자인 김●●에 대하여 공동불법행위자이다 . ( 2 ) 이에 따라 원고는 김□□의 사용자로서 피해자인 김●●에게 손해배상을 하였고, 피고는 위 공탁공무원의 직무에 관련된 불법행위에 대하여 국가배상법에 따라 책임을 지며, 김□□과 위 공탁공무원의 책임비율은 ' 4 : 6 ' 이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 김●●를 피공탁자로 공탁한 위 49, 700, 000원의 60 % 인 29, 820, 000원 ( = 49, 700, 000원×0. 6 ) 및 이에 대하여 원고의 공탁일 다음날인 2005. 11. 1. 부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나. 판단

( 1 ) 공동불법행위의 성립 ( 가 ) 공무원은 담당사무에 관련하여 법령 및 선례를 준수할 의무가 있으므로 , 특별한 사정이 없는 한 공탁공무원이 공탁 관련 법령 및 선례를 준수하지 아니하고 임의로 권한 없는 자의 출급신청을 인가한 행위는 피공탁자에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다 .

( 나 ) 이 사건에서 볼 때, 김□□의 지시를 받은 박△△가 위 해제공탁금 출급신청을 하면서 공탁통지서를 첨부하지 아니하였으므로 위 공탁공무원으로서는 승낙지급 , 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거쳐 위 해제공탁금의 출급을 인가하였어야 함에도 불구하고, 공탁통지서가 송달불능으로 위 해제 공탁금 관한 공탁기록에 편철되어 있는 것을 확인하고 공탁물 출급신청자가 공탁통지서를 분실한 경우와 구별하여 관례적으로 소송위임장, 인감증명서, 박△△의 신원을 확인한 후 곧바로 위 해제 공탁금 출급신청을 인가하였는바, 이러한 위 공탁공무원의 행위는 법령에 저촉되므로 일응 불법행위를 구성한다 ( 따라서 대부분의 공탁소에서 관례적으로 공탁통지서가 송달불능을 이유로 반송되어 당해 공탁기록에 편철되는 경우에는 피공탁자가 공탁통지서의 분실 등을 이유로 공탁통지서를 첨부하지 아니하는 경우와 달리 보증지급, 최고지급 등의 절차를 거치지 아니하고 있으므로 위 공탁공무원에게 과실이 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다 ) .

( 다 ) 다만, 갑 제4, 5호증의 각 기재만으로는 위 공탁공무원이 김□□의 위 해제공탁금 무단 출급행위에 공모 가담하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피공탁자에 대하여 송달불능으로 위 해제 공탁금에 관한 공탁기록에 공탁통지서가 편철되어 있었던 점, 실무상 대부분의 공탁소에서는 위와 같이 공탁통지서가 송달불능으로 반송되어 당해 공탁기록에 편철된 경우에는 보증지급, 최고지급절차에 의하지 아니하고 피공탁자의 본인 확인 및 대리권 확인 등을 거쳐 공탁물 출급신청을 인가하고 있는 점, 김□□의 지시를 받은 박△△가 제출한 위 소송위임장은 피공탁자의 변호사인 원고에 대한 공탁물 반환청구 및 수령위임장으로 일반인의 위임장보다 신뢰성이 있다고 할 수 있는 점, 이에 위 공탁공무원은 박△△가 원고 사무실의 여직원이라는 사실과 위 인감증명서상의 인감과 위 소송위임장에 날인된 인감을 확인한 점 등에 비추어 볼 때, 위 공탁공무원의 위 해제 공탁금 출급신청 인가결정에 위 공탁공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있었다고 볼 수는 없다 .

라 ) 따라서, 피공탁자인 김●●에 대하여 김□□과 위 공탁공무원은 공동불법행위자로서 위 해제공탁금 무단 출급으로 인한 김●●의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다 ( 따라서 위 공탁공무원의 위 해제 공탁금 출급신청 인가행위와 피공탁자인 김●●의 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다 ) . ( 2 ) 구상권의 존부 ( 가 ) 원고의 피고에 대한 구상권의 존부에 관하여 살피건대, 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다 ( 대법원 91다33070 판결 ) .

나 ) 따라서, 사용자인 원고는 피용자인 김□□과 공탁공무원의 책임비율에 따라 공탁공무원의 부담부분에 해당하는 금원에 관하여만 구상할 수 있는데, 고의로 위 해제 공탁금을 편취한 김□□과 그 편취행위에 기망당한 공탁공무원의 책임비율은 ' 100 : 0 ' 이라고 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 구상권은 인정되지 아니한다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다 .

판사 이종민