검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 4월, 집행유예 1년) 은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단 피고인이 동종 범죄로 처벌 받은 전력은 있으나, 벌금형으로 처벌 받은 전력이고, 이 사건 범행 이전에 위 동종 범행을 포함하여 2회 벌금형으로 처벌 받은 전력이 있을 뿐 집행유예 이상의 형을 선고 받은 전력이 없다.

피고인이 이 사건 범행을 반성하고 있고, 운영하던 마사지업소를 폐업하여 재범의 가능성이 적다.

몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징 액의 인정 등은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도 1392 판결 등 참조) 고 할 것이나, 이 사건에서 검사의 추징 의견을 뒷받침하는 증거는 하루 평균 5회 정도 유사성매매 영업을 하였다는 피고인의 진술에 불과 하고, 오히려 종업원 F은 단속 당시에 자필 진술서에 고객에게 유사성행위를 해 주기도 하였으나, 대부분의 경우는 하지 않았다고

기재하기도 하는 등, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 검사의 추징 의견 상당의 수익을 얻었다고

인정하기에 부족하다.

그 밖에 피고인의 연령, 성 행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 볼 때, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정되지 않는다.

3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.