비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이지만, 법 부칙 제7조 제2항 및 도시정비법 시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는 도시정비법 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없다.

[1] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 선정된 시공자가 같은 법 부칙에 따라 시공자 선정 신고를 하여 수리된 경우, 법 시행 후 다시 시공자 선정절차를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 선정된 시공자가 법 시행 이후 시공자 선정 신고를 하여 불수리처분을 받았다가 행정심판을 청구한 결과 신고가 수리된 사안에서, 다시 시공자 선정절차를 거칠 필요가 없다고 한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법 제11조 , 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 부칙(2003. 7. 1.) 제2조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제11조 , 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 부칙(2003. 7. 1.) 제2조

[1] 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 (공2008상, 249)

피고인

피고인

법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 1인

대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결

서울고법 2008. 5. 15. 선고 2008노165 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(이하 ‘법 부칙’이라 한다) 제7조 제2항은 “조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.”고 규정하고 있고, 위 조항의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙(2003. 7. 1. 건설교통부령 제363호로 제정된 것) 부칙(이하 ‘시행규칙 부칙’이라 한다) 제2조는 “ 법 부칙 제7조 제2항의 규정에 의하여 법 본칙 제11조 의 규정에 의한 시공자로 선정되었음을 인정받고자 하는 자는 법 시행 후 2월 이내에 시공계약서 또는 토지등소유자의 동의서 등 법 부칙 제7조 제2항에 규정된 요건을 갖추었음을 증명하는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다.

그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 법 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이지만( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 참조), 법 부칙 제7조 제2항 및 시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는 도시정비법 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시공가계약이 2003. 7. 8. 체결된 사실을 인정한 다음, 위 시공가계약 체결일은 도시정비법 시행일인 2003. 7. 1. 이후이고, 시공자선정은 2002. 8. 9. 이후로서 법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못하였음이 명백하므로, 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 시장·군수에게 신고하였는지 여부에 관계없이 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)는 도시정비법 소정의 시공자로 인정받을 수 없고, 따라서 피고인이 새로운 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고 삼성물산과 이 사건 시공가계약을 체결한 것은 도시정비법 위반죄에 해당한다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면, 삼성물산은 도시정비법 시행일 이후 2003. 8. 29. 법 부칙 제7조의 규정에 따라 고양시장에게 시공자선정 신고를 하였다가 2003. 10. 22.경 불수리처분을 받았으나, 이에 불복하여 고양시장을 상대로 행정심판을 청구하여 2004. 4. 2. 위 불수리처분 취소재결을 받았고, 고양시장은 행정심판결과에 따라 2004. 4. 17. 삼성물산의 시공자선정 신고를 수리한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 삼성물산은 도시정비법 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 이 사건 조합으로서는 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 총회의결 등 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다.

따라서 피고인이 새로운 시공사 선정의 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 삼성물산과 시공가계약을 체결하였다 하더라도 결과적으로 도시정비법 제85조 제5호 를 위반하였다고 볼 수 없는 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 법 부칙 제7조 제2항의 시공자 선정 신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)