2012구합8175 시공사선정신고수리처분등무효확인

1. A

2. B

서울특별시 강서구청장

1. C주구주택재건축정비사업조합

2. 현대건설 주식회사

2012. 8. 21.

2012. 9. 6.

1. 피고가 2003. 8. 14. 피고보조참가인 현대건설 주식회사에 대하여 한 시공사선정신고수리처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 서울특별시장은 2000. 2. 25. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 주택법으로 법명 및 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조에 의해 D아파트지구개발기본계획(서울특별시 고시 E)을 아래와 같이 고시하였다.

o 위치 : 서울 강서구 F, G 일대

o 면적 : 367,864.3㎡

o 지구면적표

1주구 : 106,198.7㎡

2주구 : 121,911.7㎡

3주구 : 139,753.9㎡

나. 위 C주구 주택재건축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행 구역(139,753.9㎡)에는 총 7개의 아파트 및 연립단지(H아파트, I아파트, J아파트, K연립, L아파트, M아파트, 단독연립)가 포함되어 있는데, 그 중 H아파트 및 I아파트의 토지 등 소유자1)들은 2001. 10. 28. C주구주택재건축정비사업조합 창립총회를 개최하여 구성원을 H아파트, I 아파트의 토지 등 소유자, 사업시행 면적을 139,753.9㎡로 하는 조합규약을 결의하였고, 이 사건 사업 구역 내 전체 토지 등 소유자 1,958명(한편 당시 H아파트, I아파트의 토지 등 소유자는 총 1,321명임) 중 599명 참석, 422명 동의로 피고보조참가인 현대건설 주식회사(이하 '참가인 현대건설'이라 한다)를 이 사건 사업의 시공자로 선정하였다.

다. 피고보조참가인 C주구주택재건축정비사업조합(이하 '참가인 조합'이라 한다)과 참가인 현대건설은 2002. 2. 22. C주구아파트 재건축공사 가계약을 체결하였는데 가계약 서상 대지면적은 '약 422,75.55평'2)으로 되어 있다.

라. 그 후 참가인 조합은 2002. 7. 24. 피고로부터 구 주택건설촉진법 제44조에 따라 조합설립인가를 받았다.

마. 한편 참가인 조합은 2003. 6. 11.부터 같은 해 8. 14.까지 이 사건 사업 시행구역 내 토지 등 소유자 886명(2001. 10. 28.자 총회에서 이미 동의한 자를 포함하는 수치임)으로부터 2001.10. 28.자 참가인 조합 총회의 시공사 선정 결의에 동의한다는 취지의 '시공사 선정 확인서'을 징구하여 피고에게 제출하였다.

바. 참가인 현대건설은 2003. 8. 14. 피고에게 이 사건 사업의 시공자로 선정되었음을 신고하였고, 피고는 같은 날 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것, 이하 '도시정비법'이라 한다) 부칙 제7조 제2항에 따라 이를 수리하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

사. 참가인 조합은 2003. 9. 26.부터 2011. 12. 20.까지 총 14회에 걸쳐서 피고로부터 조합설립 변경인가 처분을 받았는데, 이는 사업구역의 변경 내지는 조합원의 추가 · 변경을 이유로 한 것으로서 최종적인 사업구역의 면적은 154,096.1㎡, 조합원은 1,744명이다.

아. 참가인 조합은 2009. 5. 1. 피고로부터 사업시행인가를 받은 후 2010. 9. 18. 관리처분총회를 개최하여 참가인 현대건설과의 재건축공사 본계약 체결을 결의하였고, 2011. 1. 12. 피고로부터 관리처분계획을 인가받았다.

자. 참가인 조합의 조합원인 원고(선정당사자)들은 2012. 3. 8. 이 사건 처분에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 18호증, 을가 1호증, 을다 1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고는 참가인 현대건설로부터 시공자 선정신고를 받았을 뿐 그 밖에 추가로 심사 등을 하거나 수리 처분 등 별도의 조치를 취한바 없는 이상 시공사선정과 관련하여 외부적으로 공법상 행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 피고가 참가인 현대건설로부터 시공사선정 신고를 받은 행위가 처분임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하므로 각하 되어야 한다고 주장한다.

나. 도시정비법 제11조 제1항은 "조합 또는 토지 등 소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자 또는 주택건설촉진법 제6조의3 제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다"고, 제2항 은 "조합 또는 토지 등 소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다"고 규정하고, 다만 도시정비법 부칙 제7조 제2항은 "조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다."고 규정하고 있으며, 위 조항의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙(2003. 7. 1. 건설교통부령 제363호로 제정된 것, 이하 같다) 부칙 제2조는 "법 부칙 제7조 제2항의 규정에 의하여 법 본칙 제11조의 규정에 의한 시공자로 선정되었음을 인정받고자 하는 자는 법 시행 후 2월 이내에 시공계약서 또는 토지등소유자의 동의서 등 부칙 제7조 제2항에 규정된 요건을 갖추었음을 증명하는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있다.

그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고, 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이지만(대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 참조), 도시정비법 부칙 제7조 제2항 및 같은 법 시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행(2003. 7. 1.) 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받게 된다. 결국 위 시공자 선정신고는 기존 시공자 지위가 도시정비법 시행 이후에도 그대로 유지되는지 여부와 관련된 것으로서 이미 시공자로 선정된자, 기존 시공자 선정의 효력을 다투면서 새로이 경쟁입찰 절차에 참가하기를 희망하는 자, 시공계약 내용 여하에 따라 재건축정비사업의 조합원별 분담금에 영향을 받는 토지 등 소유자 등에게 법률상 이해관계를 발생케 한다. 따라서 도시정비법 부칙 제7조 제2항의 시공자 선정 신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하는 자체완성적 신고가 아니라 이른바 '수리를 요하는 신고'라 할 것이고, 시공자 선정신고를 접수한 행정관청으로서는 위 신고가 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 요건을 갖추었는지, 같은 법 시행규칙 제2조에서 정한 증명 서류가 갖추어졌는지 등을 실질적으로 심사할 권한을 갖는다고 할 것이며, 이를 갖추지 못하였다고 판단할 경우 반려 내지 거부할 수 있다.

결국 피고가 참가인 현대건설의 시공자 선정신고에 대해 외부적으로 명시적 견해를 표시하지 않았다고 하더라도, 위 신고가 유효함을 전제로 후속 행정행위, 즉 사업시행인가 및 관리처분계획인가 처분을 내린 이상, 위 신고를 수리한 것으로 봄이 상당하고, 위와 같은 수리는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당한다고 할 것이므로 피고의 위 본안 전 항변은 이유없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고(선정당사자)들의 주장

이 사건 사업과 관련하여 2001. 10. 28. 개최된 참가인 조합 총회에서 전체 토지 등 소유자 1,958명 중 442명만이 참가인 현대건설을 시공자로 선정하는 데 동의하였을 뿐이고, 토지 등 소유자 886인의 추가동의서는 2003년 6월부터 8월 사이에 모은 것이므로, 이 사건 처분은 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 요건, 즉 '조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공사를 선정한 주택재건축사업'에 해당하지 않음에도 참가인 현대건설의 시공자 선정 신고를 수리한 것으로서, 그 하자는 중대하고도 명백하므로 행정처분 무효사유에 해당한다.

나. 관계 법령

■ 도시 및 주거환경정비법 부칙 < 제6852호, 2002. 12. 30. >

제5조(주거환경개선지구 등에 관한 경과조치)

③ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 용도지구 중 대통령령이 정하는 용도지구 및 주택건설촉진법의 종전 규정에 의하여 재건축을 추진하고자 하는 구역으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지구단위계획으로 결정된 구역은 이 법에 의한 주택재건축구역으로 보며, 주택건설촉진법 제20조의 규정에 의하여 수립된 아파트지구개발기본계획과 지구단위계획은 본칙 제4조의 규정에 의하여 수립된 정비계획으로 본다.

제7조 (사업시행방식에 관한 경과조치)

① 종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.

② 조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.

다. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단

1) 이 사건 처분에 하자가 존재하는지 여부

가) 2002. 12. 30. 제정 · 공포된 도시정비법(2003. 7. 1.부터 시행)의 시행으로 주택재건축사업 조합은 같은 법 제11조, 제24조, 제25조 등에 따라 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 예외적으로 '① 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업' 또는 ② 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업'으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장 · 군수에게 신고한 경우에는 같은 법 부칙 제7조 제2항의 경과규정에 따라 위 법률 시행 전에 선정된 시공자를 같은 법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있다.

위 경과규정인 부칙 제7조 제2항은 재건축사업의 시공자 선정과 관련하여 각종 비리나 부작용의 발생을 방지하고 재건축과 관련된 이익을 토지 등 소유자들에게 귀속시키기 위하여 경쟁입찰 방식을 전면 도입하면서 예외적으로 기왕의 시공사 선정이 토지 등 소유자 다수의 의사와 일치한 경우에만 경쟁입찰의 예외를 인정하여 기존 시공자의 지위를 인정하겠다는 취지이므로, 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 위 경과규정에 따라 시공자 지위를 인정받으려면 문언 그대로 "토지 등 소유자의 2분의 1 '이상'의 동의"가 필요한 것이고 토지 등 소유자 '과'반수의 출석 및 출석자 '과'반수의 찬성으로 선정된 시공자까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다.

나) 우선 이 사건 사업이 부칙 제7조 제2항에서 정한 '조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업'에 해당하는지, 즉 전단 요건을 충족하였는지에 관하여 본다. 위 규정에서 말하는 '...이미 시공계약을 체결한 정비사업'이라 함은 도시정비법 시행일(2003. 7. 1.) 이전에 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻은 시공자 선정' 및 '시 공계약 체결'이 모두 완료되었음을 의미하는 것인데, 앞에서 본 바와 같이 참가인 조합은 도시정비법 시행일(2003. 7. 1.) 이후인 2010. 9. 18.에야 참가인 현대건설과 시공계약을 체결하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 '토지 등 소유자 2분의 1이상' 동의 요건을 갖추지 못한 이상, 이 사건 사업은 부칙 제7조 제2항 전단에서 말하는 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업'에 해당한다고 볼 수 없다.

다) 다음으로 이 사건 사업이 부칙 제7조 제2항에서 정한 '2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업'에 해당하는지, 즉 후단 요건을 충족하였는지에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면, 참가인은 2001. 10. 28. 창립총회에서 전체 토지 등 소유자 1,958명 중 422명의 동의만을 받았으므로 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의'를 얻지 못하였음이 분명하고, 2003. 6. 11.부터 같은 해 8. 14.까지 새롭게 토지 등 소유자 866명으로부터 시공사 선정 확인서를 징구받아 이를 피고에게 제출하였으나, 이는 부칙 제7조 제2항에서 정한 기준일인 2002. 8. 9. 이후에 받은 것으로서 유효한 동의로 볼 수 없으므로 후단 요건 역시 충족하지 못하였다(이를 유효한 동의로 본다면 기준일 이후에 추가동의서를 모아 경쟁입찰을 피할 수 있게 되어 경쟁입찰로 시공사를 선정하는 것을 원칙으로 정한 도시정비법의 입법 취지에 정면으로 반한다).

라) 따라서 이 사건 처분에는 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못하였음에도 시공사 신고를 수리한 위법이 있다{한편 피고 및 참가인들은, 이 사건과 같이 조합설립변경인가를 통해 사업구역이 확대되고 토지 등 소유자가 증가하였다면, 최초 시공자 선정 당시 참가인 조합의 구성원, 즉 H아파트 및 I아파트의 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 결의로 시공사를 선정하고, 사업구역 확대 및 조합원 증가 이후에는 추가적으로 동의서를 징구하는 방법으로 2분의 1 이상 동의 요건을 갖춤으로써 부칙 제7조 제2항을 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장하나, 2001. 10. 28. 개최된 참가인 조합의 창립총회 당시 H아파트 및 I아파트의 토지 등 소유자 총수는 1,321명이었는데 그 중 599명이 출석하고, 출석 조합원 중 442명만이 참가인 현대건설을 시공자로 선정하는데 동의하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 최초 시공자 선정 당시 참가인 조합의 구성원만을 기준으로 하더라도 '2002. 8. 9. 이전 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의' 요건을 갖추지 못하였음은 명백하다(이는 피고 및 참가인들이 주장하는 완화된 동의 요건, 즉 과반수 출석 및 출석 과반수 동의 요건에도 미치지 못하는 수치이다). 따라서 참가인 조합의 최초 시공자 선정 결의당시 부칙 제7조 제2항에서 정한 요건을 갖추지 못한 이상 조합설립 변경인가 이후 추가적으로 동의서를 징구하였다고 하여 위와 같은 하자가 치유된다고도 볼 수 없다. 따라서 위 주장은 이유없다}.

2) 하자가 중대하고 명백한지 여부

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는데(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 참조), 이 사건의 경우 부칙 제7조 제2항에서 명확히 '토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의'를 받아야 한다고 규정하고 있음에도 피고는 이러한 요건을 갖추지 못한 시공자 선정신고를 수리하여 부칙 제7조 제2항을 명백히 위반하였고, 앞서 본 바와 같이 위 규정의 취지는 재건축과 관련한 비리를 척결하여 토지 등 소유자의 이익을 도모하고자 경쟁입찰에 의한 시공자 선정 방식을 도입하면서 예외적으로만 기존의 시공자 선정을 인정하자는 것인데, 이러한 예외적 요건을 갖추지 못한 시공자 선정 신고까지 받아주면 그로 인하여 토지 등 소유자의 이익에 영향을 미칠 가능성이 크므로, 이 사건 처분의 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이다.

3) 따라서 원고(선정당사자)들의 이 부분 주장은 이유 있으므로, 원고(선정당사자)들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 당연 무효이다.

4. 결론

원고(선정당사자)들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

재판장 판사 조일영

판사 문성호

판사 김동관

1) 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자를 말한다(도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 나목).

2) 42,275.55평×3.305785㎡ ≒ 139,753.9㎡