전주지방법원 2011.11.22.선고 2011구합1228 판결

가 . 원고는 2004 . 1 . 26 . 육군에 입대하여 , 2004 . 4 . 23 . 육군하사로 임관한 후 , 2004 . 4 . 29 . 부터 육군 제9사단 30연대 2대대 5중대 소총분대장 등으로 복무하였고 , 2007 . 11 . 1 . 중사로 진급하였으며 , 2008 . 4 . 22 . 전역하였다 .

나 . 원고는 2008 . 7 . 24 . “ 군 복무 중 제3 - 4번 요추간 추간판탈출증 , 제5번 요추 및 제1번 천추간 추간판탈출증 , 척추수술 실패증후군 ( 제2 - 3번 요추간 척추불안정증 ) 의 상 병 ( 이하 ' 이 사건 상병 ' 이라 한다 ) 을 입었다 ” 고 주장하면서 피고에게 국가유공자 등록신

청을 하였다 .

다 . 피고는 2009 . 1 . 8 . “ ① 위 각 추간판탈출증은 원고의 직무수행과 관련하여 발병 한 것이라고 인정할 만한 진료기록지 등이 없고 , 기존에 원고가 ' 요각통 ' 으로 치료받은 적이 있으며 , ② 위 척추수술 실패증후군은 담당 군의관의 의료과실에 의하여 발병한 것이므로 각 공상에 해당하지 않는다 ” 는 이유로 원고에 대하여 국가유공자 요건 비해 당 결정처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 종전 거부처분 ' 이라 한다 ) .

라 . 원고는 이에 불복하여 2009 . 4 . 1 . 이 법원 2009구합680호로 이 사건 종전 거부 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고 , 위 법원은 2010 . 2 . 16 . “ 원고는 군 입대 후 요추부에 별다른 이상 없이 각종 훈련 및 직무를 수행하는 등 군 생활을 해오다가 2007 . 4 . 2 . 부터 같은 달 13 . 까지 실시된 ' 주둔지 기지화 공사 ( 이하 ' 이 사건 공사 ' 라고 한다 ) 의 지휘업무를 수행하던 중인 2007 . 4 . 13 . 14 : 00경 순찰로에서 약 2m 아래의 교 통호 ( 交通環 ) 1 ) 로 낙상하면서 교통호 상단에 요추부를 부딪치는 사고 ( 이하 ' 이 사건 사 고 ’ 라고 한다 ) 를 당한 후부터 직무를 수행할 수 없을 정도로 요추부에 통증이 발생 · 악 화되어 군 병원에서 ' 제3 - 4번 요추간 추간판탈출증 , 제5번 요추 및 제1번 천추간 추간 판탈출증 ’ 의 진단을 받아 수술을 받았고 , 이 사건 사고 후 군 병원에서 치료를 받는 과 정에서 비로소 위 각 추간판탈출증을 진단받았으며 , 이를 치료하기 위한 수술이 잘못 되어 요추강직 증상이 나타나서 결국 전역하게 된 점 , 담당 군의관의 의료과실이 개입 되어 발병한 척추수술 실패증후군 ( 제2 - 3번 요추간 척추불안정증 ) 도 원고가 직무를 수 행하다가 입은 위 각 추간판탈출증에 관한 수술을 받는 과정에서 발병한 상병인 점 등 에 비추어 보면 , 원고의 직무수행과 이 사건 상병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단 된다 ” 는 이유로 원고 승소판결을 선고하였으며 , 이에 대한 피고의 항소 및 상고가 모 두 기각됨에 따라 2010 . 11 . 30 . 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다 ( 이하 ' 이 사건 종 전 확정판결 ' 이라 한다 ) .

마 . 이후 피고는 2010 . 12 . 3 . 국가보훈처 보훈심사위원회에 원고가 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 ( 이하 ' 국가유공자법 ’ 이라 한다 ) 제73조의2 제1항 소정의 지 원공상군경에 해당하는지 여부에 대한 재심의를 의뢰하였는데 , 위 위원회는 2011 . 1 . 10 . “ 이 사건 사고가 불가피한 사유로 인해 발생되었다고 볼만한 거증자료가 확인되지 않고 , 사고발생일인 2007 . 4 . 13 . 은 원고가 이 사건 공사의 지휘업무를 수행한지 12일 째 되는 날이었는바 , 당시 원고는 순찰로의 지형과 위험성 등에 대해 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이므로 , 결국 이 사건 사고는 원고가 주의를 게을리 하여 발생한 것 으로 판단되고 , 따라서 이 사건 상병은 ‘ 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유 ' 로 발생한 이 사건 사고로 인해 발병한 것으로 보인다 ” 는 이유로 원고를 지원공상군경에 해당한다고 심의 · 의결하였고 , 이에 따라 피고는 2011 . 2 . 15 . 원고를 지원공상군경으로 결정하는 이 사건 처분을 하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 7호증 , 을 제1 , 2호증의 각 기재 , 변론 전체 의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 제1주장

국가유공자법 제73조의2 제1항 규정의 신설 취지는 , 군경 , 공무원 등이 폭행 , 교 통사고 등으로 인하여 상이를 입은 때에도 국가유공자로 인정할 경우에는 국가유공자 의 위상이 상대적으로 저하될 우려가 있어 위 폭행 또는 교통사고 등으로 인한 상이자 를 국가유공자로 구분하여 물질적 보상만을 행할 수 있는 법적 근거를 만들고자 함에 있으므로 , 위 규정은 폭행이나 교통사고와 같이 상이자 본인이 직무의 직접적인 내용 을 수행하고 있다고 보기 어려운 경우에만 적용되는 것이고 , 이와 달리 군인이 실제 전투나 훈련 등 그 수행이 불가피하고 그 자체로 부상 또는 사망의 위험성을 내포하고 있는 직무 본연의 내용을 수행 중에 사망하거나 상이를 입는 경우에까지 본인의 과실 유무를 평가하여 국가유공자에서 제외하려는 것은 아닌바 , 상관의 명령에 따라 부대 소대장으로서 회피할 수 없는 본연의 업무로서 이 사건 공사의 지휘업무를 수행하고 , 그 과정에서 필연적으로 노출될 수밖에 없는 위험성 때문에 발생한 이 사건 사고로 인 하여 상이를 입은 원고에 대하여 위 규정을 적용하는 것은 위 규정의 입법취지에 반하 는 것으로서 위법하다 .

2 ) 제2주장

국가유공자법 제73조의2 제1항 규정에 의하면 , 같은 법 제4조 제1항 제5호 · 제6 호 · 제13호 또는 제14호의 요건에 해당하는 자로서 그 요건에서 정한 상이를 입은 자 중 ' 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 상이를 입은 자 ' 라는 점에 대하여는 처분청인 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데 , 피고는 위 법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당하는 자인 원고에 대하여 그 국가유공자등록신청 을 거부하고 지원 공상군경으로 결정하는 침해적 행정행위인 이 사건 처분을 함에 있 어 , 원고의 이 사건 상병이 불가피한 사유 없이 원고의 과실이나 원고의 과실이 경합 된 사유로 발생하였다는 점에 대한 아무런 입증도 없이 , 만연히 ' 이 사건 사고 발생 일시는 원고가 이 사건 공사의 지휘업무를 수행한지 12일째 되는 날이었으므로 원고가 순찰로의 지형과 위험성 등에 대해 충분히 인지하고 있었을 것으로 보인다 ' 는 추측에 만 근거하여 원고의 과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 단정하고 이 사건 처분을 하 였는바 , 이는 행정행위의 적법요건을 결한 하자가 있는 위법한 처분이다 .

3 ) 제3주장

또한 , 이 사건 공사현장은 그 순찰로 자체가 경사진 형태로 이어져 있었고 , 순찰 로 바로 전면에는 철조망이 늘어져 있어 원고가 보행할 수 있는 순찰로의 폭은 약 80cm 내지 1m 정도에 불과하였으며 , 특히 원고가 낙상한 지점의 교통호 및 순찰로는 그 폭이 가장 협소하고 참호가 돌출하여 파져있는 관계로 지나다니면서 사고가 발생할 위험성이 현저한 구조였으며 , 당시 작업이 마무리 단계여서 평소보다 바쁘게 순회하여 야 했고 , 작업이 진척된 만큼 그 순찰로의 폭이 가장 협소해진 상태였는바 , 원고로서는 최선의 주의의무를 다하였음에도 그 객관적인 지형의 위험성상 불가항력적으로 이 사 건 사고를 당한 것이고 , 더욱이 당시 부대 내 병력이 부족하여 원고는 이 사건 사고 이후에도 곧바로 치료를 받지 못하고 계속하여 과도한 업무를 수행하느라 이 사건 상 병이 더욱 악화되었으므로 , 이 사건 상병의 발생 및 악화에 원고의 과실이 있다고 볼 수 없고 , 특히 이 사건 상병 중 척추수술 실패증후군 ( 제2 - 3번 요추간 척추불안정증 ) 은 전적으로 담당 군의관의 과실에 의하여 발생한 것으로서 여기에 원고의 과실이 개입되 었다고 볼 수는 없으므로 , 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다 .

나 . 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 제1주장에 대하여

국가유공자법 제4조 제1항 제6호는 , 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이 ( 공무상의 질병을 포함한다 ) 를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상 이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 같은 법 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자를 ' 공상군경 ' 이라고 규정하고 있고 , 같 은 법 제73조의2 제1항은 , 국가보훈처장은 같은 법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당 하는 자로서 그 요건에서 정한 상이를 입은 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이 나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 자에 대하여는 제4조 제1항 및 제6조의 규정에 의하여 등록되는 국가유공자와 그 가족에서 제외하되 , 대통령령이 정 하는 공상기준에 준하는 사유로 상이를 입은 때에는 그 상이를 입은 자와 그 가족에 대하여 제9조 · 제11조 내지 제62조의 규정을 준용하여 보상한다고 규정하고 있으며 , 이에 따라 구 국가유공자법 시행령 제94조의3에서는 , 직무수행 중 사고나 재해로 사망 한 자 또는 상이를 입은 자 ( 별표1 제2호의 2 - 1 ) 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이가 발생한 경우를 같은 법 제73 조의2 제1항 소정의 ' 공상기준에 준하는 사유 중의 하나로 규정하고 있는바 , 위 각 규 정의 문언내용 및 형식 , 입법연혁 등에 비추어 보면 , 결국 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인 국가유공자법 제73조의2 제1항은 , 교통사고나 폭행 , 안전사고 등으로 인한 단순 상이 자들에게 국가유공자의 명칭을 부여함으로써 국가유공자의 위상 이 저하되는 것을 방지하기 위하여 같은 법 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 사망 또는 상 이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이라고 할 것이다 ( 대법원 2011 . 3 . 10 . 선고 2010두23309 판결 참조 ) .

이에 대하여 원고는 , 위 제73조의2 제1항 규정은 상이자 본인이 직무의 직접적인 내 용을 수행하고 있다고 보기 어려운 경우에만 적용되는 것으로서 군인 등이 그 직무 본 연의 내용을 수행 중에 상이를 입는 경우에까지 본인의 과실 유무를 평가하여 국가유 공자에서 제외하려는 취지는 아니라고 주장하나 , 위와 같이 해석할 아무런 근거가 없 고 , 오히려 앞서 본 바와 같이 국가유공자법 제73조의2 제1항 자체가 국가유공자에 준 하는 군경 등의 요건으로서 같은 법 제4조 제1항 제6호 ( 공상군경 ) 등의 요건 , 즉 ' 군인 이나 경찰 · 소방공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이를 입었을 것 ’ 을 전제로 하는 것인 이상 , 피고로서는 원고가 일응 같은 법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당한 다고 인정된다 하더라도 , 과연 그 상이가 불가피한 사유 없이 본인이 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 것이 아닌지 여부를 검토하여 , 불가 피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 것 으로 인정되는 경우에는 국가유공자로 인정하지 아니하되 , 다만 원고가 국가유공자법 시행령 제94조의3 및 별표1 제2호의 2 - 1 내지 2 - 15에서 정한 각 사유에 해당하는 경 우에는 국가유공자에 준하는 보상을 받는 지원 공상군경으로 인정할 수 있는 것이므로 , 원고의 위 주장은 이유 없다 .

2 ) 제2주장에 대하여

한편 , 국가유공자법 제4조 제1항 제6호에서 정한 요건 즉 , 교육훈련 또는 직무 수행과 상이 사이에 인과관계가 있다는 점에 대한 입증책임은 국가유공자등록을 신청

하는 사람에게 있고 , 나아가 국가유공자법 제4조 제6항 제1호에서 정하고 있는 국가유 공자로 등록되지 아니하는 사유인 ' 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실로 인 한 경우는 그 취지가 공무상 상이에 해당할 수 없는 경우를 확인적 · 주의적으로 규정 한 것에 그치고 ' 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실로 인한 경우 ' 였다는 점 에 대한 주장 · 입증책임을 상대방에게 부담시키는 것은 아니므로 ( 대법원 2004 . 5 . 14 . 선고 2003두13595 판결 참조 ) , 국가유공자법 제73조의2 제1항에서 정한 ' 불가피한 사 유 ’ 내지 ' 본인의 과실이 경합되지 않았다는 점의 입증책임 역시 여전히 국가유공자등 록을 신청하는 사람에게 있다 할 것이다 .

따라서 , 이와 달리 피고에게 ' 불가피한 사유 없이 원고의 과실이나 원고의 과실이 경 합된 사유로 이 사건 상병이 발생하였다는 점에 대한 입증책임이 있음을 전제로 한 원고의 주장도 이유 없다 .

3 ) 제3주장에 대하여

위 법리를 토대로 하여 과연 이 사건 상병이 불가피한 사유로 발생한 것이거나 원고의 과실이 경합하지 않은 것인지에 관하여 본다 .

살피건대 , 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고는 육군 제9사단 30연대 2대대 5중대 소속 소총분대장 등으로 복무하던 중인 2007 . 4 . 2 . 부터 같은 달 13 . 까지 이 사건 공사의 지휘업무를 수행하였는데 , 이 사건 공사의 내용은 총 구간 약 1 . 5km 내지 2km 길이의 교통호를 파고 그 사이사이에 약 20개 정도의 참호를 구축하 는 것으로서 원고는 교통호와 바로 인접한 상단의 15 내지 20° 정도로 경사진 순찰로 를 보행하며 작업을 지휘하였던 사실 , 원고는 공사작업 지휘 12일째인 2007 . 4 . 13 . 14 : 00경 순찰로에서 약 2m 아래의 교통호로 낙상하면서 교통호 상단에 요추부를 부딪 치는 이 사건 사고를 당한 사실이 인정되는바 , 원고로서는 위와 같이 경사가 있는 좁 은 순찰로를 통해 이동하면서 공사작업을 지휘하는 경우 그 지형 등을 잘 살펴 스스로 낙상사고의 위험을 피하거나 이에 적절하게 대비하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이 고 , 원고가 주장하는 사정들만으로는 위 주의의무를 다 할 수 없는 불가피한 사유가 있었다고 보기 어려우며 , 달리 당시 작업시설의 붕괴나 물리적 충격 등 불가피한 외부 적 요인이 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없고 , 오히려 이 사건 사고가 발생한 날은 원고가 이 사건 공사의 지휘업무를 수행한지 12일 째 되던 날로서 당시 원고는 순찰로 의 지형과 위험성 등에 대하여 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이는 점 , 원고가 자 인하는 바와 같이 이 사건 사고 당시 이 사건 사고 지점의 순찰로가 그 폭이 가장 협 소하여 사고의 발생 위험성이 현저하였다면 원고로서는 그에 상응하는 정도의 보다 높 은 정도의 주의의무를 다하였어야 할 것인 점 , 사고 당시는 오후 2시경으로 전방이나 주위의 식별이 어려운 상태도 아니었던 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 사고는 원고가 위 주의의무를 게을리 한 과실이나 또는 그 과실이 경합하여 발생하였다고 보일 뿐이 다 .

또한 , 앞서 본 바와 같이 국가유공자법 제73조의2 제1항은 공상군경의 요건에 해당 하는 자 중에서 전적으로 본인의 과실로 인하여 상이를 입은 자 뿐만 아니라 다른 요 인에 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 상이를 입은 자 또한 국가유공자에서 제외하 고 지원공상군경으로 규정하고 있는바 , 이 사건 상병 중 척추수술 실패증후군 ( 제2 - 3번 요추간 척추불안정증 ) 이 담당 군의관의 의료과실로 인하여 발병한 것이라고 하더라도 , 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 상병의 최초 원인인 이 사건 사고가 원고의 과실로 인 하여 발생하였고 그로 인하여 원고가 군의관으로부터 수술치료를 받게 된 것인 이상 , 그 치료과정에서 군의관의 의료과실이 개입되어 위 상병이 발병되었다 하여 원고를 국 가유공자에 해당하는 자로 볼 수는 없다 .

따라서 이 부분 원고의 주장도 이유 없다 .

4 ) 소결

따라서 원고에 대하여 국가유공자법 제73조의2 제1항을 적용하여 원고가 국가유 공자 ( 공상군경 ) 가 아닌 지원 공상군경에 해당한다고 판단한 이 사건 처분은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한

판사

재판장 판사 김종춘

판사 윤미림

판사 김선영

주석

1 ) 진지와 진지 사이를 안전하게 다닐 수 있도록 판 호

별지

관계법령

■ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률

제4조 ( 적용 대상 국가유공자 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등 ( 다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다 ) 은 이 법에 따른 예우를 받는다 .

6 . 공상군경 ( 공상군경 ) : 군인이나 경찰 · 소방 공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이 ( 공무상의 질병을 포함한다 ) 를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사 에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자

⑥ 제1항제3호부터 제6호까지 , 제13호 또는 제14호에 따른 국가유공자의 요건에 해당되는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이를 입으면 제1항 및 제6조에 따라 등록되는 국 가유공자 , 그 유족 또는 가족에서 제외한다 .

1 . 불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실 ( 과실 ) 로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우

2 . 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우

3 . 장난 · 싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 ( 사적 ) 인 행위가 원인이 된 경우

4 . 자해행위로 인한 경우

제73조의2 ( 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 )

① 국가보훈처장은 제4조제1항제5호 · 제6호 · 제13호 또는 제14호의 요건에 해당하는 자로서 그 요건에 서 정한 사망 또는 상이 ( 이하 이 조에서 " 사망 또는 상이 " 라 한다 ) 를 입은 자 중 불가피한 사유 없이 본 인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자와 그 유족 또는 가족을 제4조제 1항 및 제6조에 따라 등록되는 국가유공자 , 그 유족 또는 가족에서 제외하되 , 대통령령으로 정하는 순 직을 한 경우 또는 공상기준 ( 공상기준 ) 에 준하는 사유로 사망하거나 ( 상이를 입고 전역하거나 퇴직한 후 제6조제1항에 따른 등록신청 이전에 사망한 경우를 포함한다 ) 상이를 입은 경우에는 그 사망한 자의 유 족 또는 상이를 입은 자와 그의 가족을 제9조 , 제11조부터 제62조까지의 규정을 준용하여 보상한다 . 대 만 , 국가보훈처장은 보상을 할 때 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가유공자 , 그 유족 또는 가족과 그 보상의 정도를 달리 할 수 있다 .

■ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령

제94조의3 ( 순직 또는 공상기준에 준하는 사유 )

법 제73조의2제1항에서 " 대통령령으로 정하는 순직 또는 공상기준에 준하는 사유 " 란 별표 1 제2호의 2 - 1부터 2 - 15까지의 규정에 따른 사망 또는 상이 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 사망 또는 상이에 해당하는 경우를 말한다 .

[ 별표 1 ] 국가유공자 요건의 기준 및 범위 ( 제3조 관련 )

2 . 교육훈련이나 직무수행 중에 또는 공무로 인하여 사망한 자 또는 상이를 입은 자