원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 부정거래행위 이익은 피고인이 실질적 대표이사로서 주식회사 K(이하 ‘K’이라고만 한다)의 의사결정을 한 때 유치한 금액에 대해서만 피고인의 책임이 귀속되어야 하고(피고인은 2014. 3. 13. 이후 대표이사직을 수행하지 않았으므로 원심 별지 범죄일람표 3의 2014. 3. 19. 이후의 합계 7,699,429,800원은 이익액에서 제외되어야 한다), 또한 위반행위로 얻은 이익을 산정함에 있어서 위반행위로 인한 총수입에서 총비용을 공제한 차액만을 산정하여야 함에도(K으로부터 유입된 자금 중 소위 ‘꺽기’로 바로 반환한 금액 등은 부당이득에서 공제되어야 한다), 18,099,424,876원 전액을 이익으로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 위법행위로 얻은 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 이득액 산정과 관련한 주장에 대하여 1) 관련 법리 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다

제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다.

통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고...