[1] 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 그 산정 방법

[2] ‘구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’상 임의적 몰수 또는 추징 대상인 ‘ 구 증권거래법 제207조의2 위반죄로 인한 불법수익’의 의미

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지) 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다.

[2] ‘구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 ‘ 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2 의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익’ 역시 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조) [2] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호](현행 제2조 제1호 [별표 제10호] 참조), 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 , 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제207조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조)

[1] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 [1][2] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 (공2009하, 1374)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 바른외 2인

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결

서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009노1838 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 및 검사의 상고이유를 함께 판단한다.

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 아래에서도 같다.) 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 할 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2 의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시한 바와 같은 여러 사정들, 즉 피고인의 이 사건 허위 언론 인터뷰 내용과 그 시기, 이로 인한 공소외 1 주식회사의 주가상승 및 그 범위, 공소외 1 주식회사의 저조한 영업실적과 환율하락의 영향으로 인한 반도체 등 수출업종의 주가하락 추세 등 2007년 당시의 주가 관련 상황, 인터넷 등 정보통신 수단이 발달되고 각종 투자자 카페, 증권사 애널리스트 등이 난립하는 현재의 증권시장 환경에서 기업의 대표이사가 허위·과장된 사실을 언론매체를 통하여 계속적으로 유포할 경우 그러한 사실이 확대 재생산되어 주가에 커다란 영향을 미칠 수 있다는 것은 충분히 예견되는 점, 공소외 2는 2007. 5.경부터 강연 등을 통하여 공소외 1 주식회사 주식의 매수를 권유하였으나 이 때는 피고인의 언론 인터뷰 내용을 기초로 한 것이었던 반면, 2007. 9.경부터는 피고인의 언론 인터뷰 내용과는 관계 없는, 자신이 임의로 계산한 예상 주가 및 영업이익률을 그 근거로 제시하면서 공소외 1 주식회사 주식의 매수를 적극 추천하였고, 이러한 주가 및 영업이익률은 주식투자자들이 주식투자 여부를 결정할 때 중요하게 고려하는 요소들인 점, 공소외 2가 운영하는 ○○투자연구소의 회원수가 2007. 6.경 300～400명 정도, 2007. 9.경 700～800명 정도에 이르렀고, 공소외 1 주식회사 주식 전체 거래량 중 ○○투자연구소 회원의 매수비중은 2007. 5.경 평균 3.76%, 2007. 6.경부터 2007. 7.경까지는 7.6%, 2007. 8. 13. 23.36%, 2007. 9. 3.부터 2007. 10. 4.까지는 평균 12.41%이었던 점, 2007. 9.경부터 공소외 1 주식회사 주가의 비정상적 상승 움직임이 가속화되었던 점 등을 전체적·종합적으로 고려한 결과, 공소외 2의 강연으로 공소외 1 주식회사의 주가상승에 어느 정도 영향을 미쳤다고 하더라도 2007. 8. 31.경까지는 공소외 2가 강연으로 공소외 1 주식회사의 주가상승에 개입하였다고 볼 수 없으므로 2007. 8. 31. 이전의 주가상승은 모두 피고인의 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 인과관계가 인정되어 이로 인한 이득액 전부에 대하여 피고인의 죄책이 인정되나, 2007. 9.경부터는 공소외 2가 강연을 통하여 주가상승에 개입하였다고 보아야 할 것이므로 2007. 9. 1. 이후의 주가상승은 그 전부가 피고인의 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 인과관계가 인정된다고 볼 수 없어 이로 인한 이득액 모두에 대하여 피고인의 죄책을 인정할 수 없고 달리 인과관계가 인정되는 이득액을 특정할 방법이 없다고 판단하여, 위와 같이 죄책이 인정되는 범위 내에서만 그 이득액을 추징한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인과관계, 이득액, 추징 등에 관한 법리오해, 환송판결의 기속력 위반 등의 위법은 없다. 그리고 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법도 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인 및 검사가 원심의 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 피고인과 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.