2007아555 집행정지

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■■ 병무청장

소송수행자 XXX

이 사건 신청을 기각한다.

피신청인이 2007. 00. 00. 신청인에 대하여 한 현역병입영통지처분의 집행을 이 법원 2007구합0000 입영기일연기거부처분취소 사건의 판결선고시까지 정지한다.

2008. 1. 14.

기록에 의하면, 신청인은 1979. 00. 00. 출생한 대한민국 국민인 남자로서 1999. 0.00. 재징병검사결과 신체등위 1급의 판정을 받고 같은 해 6. 00. 현역병입영대상으로 병역처분을 받은 후 그 무렵부터 2007. 00. 00.까지 대학 및 대학원 재학, 가사정리 , 기술학원 재원, 국가고시 및 자격시험 응시 등을 사유로 입영 및 입영기일을 연기받아 오다가, 2007. 00. 00. 피고로부터 2008. 0. 00.까지 제000보충대로 입영하라는 징집통지(이하 이 사건 입영처분이라고 한다)를 받고 같은 달 21. 피고에게 자신은 여호와의 증인 신도로서 종교상의 이유로 병역의무를 이행할 수 없으므로 정부가 2009. 1.부터 시행할 예정인 종교적 사유 등에 의한 병역거부자에 대한 대체복무제도에 따라 대체복무를 할 수 있도록 병역법 제61조 제1항, 같은 법 시행령 제129조 제1항 제8호에 의하여 입영기일을 1년 연기하여 달라는 신청을 하였으나, 피고가 2007. 00. 00. 위와 같은 대체복무제도는 그 도입 여부가 아직 불확실하므로 입영기일을 연기하여 줄 수 없다는 취지의 통지(이하 이 사건 연기거부처분이라고 한다)를 하자, 2007. 00. 00. 이 법원 2007 구합0000호로 이 사건 연기 거부처분의 취소를 구하는 본안 소송을 제기하면서 위 사건의 판결선고시까지 이 사건 입영처분의 집행정지를 구하는 이 사건 신청을 한 사실이 인정된다.

그런데 행정처분의 효력정지나 집행정지 제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결이 무의미하게 되는 것을 방지하려는 것이므로 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정하는 것은 제도의 취지에 반한다고 할 것이어서 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것은 효력정지나 집행정지의 요건이라고 할 것이므로(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 참조), 이 사건 신청에 대한 판단에 앞서 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않은지 여부에 관하여 살펴본다.

병역법 제61조 제1항은 징병검사·징집 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제129조 제1항 제8호는 '기타 부득이한 사유로 인하여 병역의무를 이행하기 어려운 사람'은 같은 법 제61조 제1항의 규정에 의하여 병역의무이행기일을 연기할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서의 기타 부득이한 사유라고 함은 병역법 시행령 제129조 제1 항 제1호 내지 제7호에 규정된 사유에 준하는 사유로서 현역병 입영의무자로 하여금 징집통지서에 정해진 입영기일에 입영하도록 하는 것이 사회통념상 불가능하거나 현저히 부당한 경우를 의미한다고 할 것인바, 신청인이 제출한 소명자료에 의하면, 신청인은 1994. 0. 00. 침례(세례)를 받고 그 무렵부터 현재까지 여호와의 증인 신도로서 종교활동을 해 온 사실, 정부(국방부)는 2007. 9. 18. 국민여론을 수렴하고 관계 법령을 정비하여 이르면 2009. 1.부터 종교적 사유 등에 의한 병역거부자에 대하여 치매노인이나 중증장애인 수발, 전염병 감염이나 안전사고 발생 우려가 있는 위험성 있는 분야에서의 근무 등의 방법으로 병역의무의 이행을 대신할 수 있도록 하는 내용의 대체복 무제도를 도입하겠다는 방침을 발표한 사실은 인정되나, 위 인정사실에 의하더라도 종교상의 이유로 인한 병역거부자에 대한 대체복무제도의 도입은 아직 여론수렴 등을 통한 국민적 공감대 형성의 단계에 있는 것에 불과하여 대체복무제도가 도입될지, 도입된다면 언제부터 시행될지 여부가 확정되어 있지 아니하고, 뿐만 아니라 신청인이 주장하는 것과 같은 시기에 대체복무제도가 시행된다고 하더라도 대체복무 대상자의 선정기준이나 절차, 대체복무의 방법 등 대체복무제도의 내용에 관한 구체적인 입법안조차 마련되지 아니한 현재의 상황 아래에서 신청인이 장차 도입될 대체복무제도에 따라

대체복무 대상자로 선정될 것이라고 단정할 수도 없으니, 대체복무제도가 시행될 개연성이 있다는 사정만으로는 신청인으로 하여금 이 사건 입영처분에 정하여진 입영기일에 입영하도록 하는 것이 사회통념상 불가능하다거나 현저히 부당하다고 할 수 없으므로 신청인은 병역법 시행령 제129조 제1항 제8호의 기타 부득이한 사유로 병역의무를 이행하기 어려운 사람에 해당된다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 연기 거부처분의 취소를 구하는 신청인의 본안 청구는 이유 없다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 신청은 본안 청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당된다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2008. 1. 14.

재판장판사최윤성

판사최유나

판사추경준