서울행정법원 2009.10.14.선고 2009구단4060 판결

가 . 원고는 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지 111 . 2m² 및 그 지상의 지하 1층 , 지상 4층 건물 ( 연면적 263 . 76㎡의 근린생활시설 , 소매점 및 사무실 건물로서 , 이하 ' 이 사건 건 물 ' 이라 한다 ) 을 소유하고 있는데 , 이 사건 건물은 1999 . 5 . 1 . 구도 ( 區道 ) 로서 노선인정 공고가 된 소공 - 5 도로 ( 이하 ' 이 사건 도로 ' 라 한다 ) 와 접하여 있다 .

나 . 피고는 원고가 도로점용허가를 받지 않은 채 서울특별시에서 2001 . 12 . 경 걷고 싶은 거리 조성사업을 완료한 이 사건 도로의 부지 중 서울 ○○구 ○○동 ○○ 도로 10 . 3㎡와 같은 구 OO동 ○○ 도로 3 . 2m ( 이하 ' 이 사건 도로부분 ’ 이라 한다 ) 를 이 사 건 건물의 차량 진출입로로 사용하고 있다는 이유로 , 2008 . 9 . 2 . 원고에게 2003 . 6 . 1 . 부터 2008 . 5 . 31 . 까지의 도로변상금으로 10 , 572 , 700원 및 4 , 619 , 200원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 3호증 , 을 제1 내지 5 , 7 내지 10호증 ( 이상 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

원고가 이 사건 도로의 일부를 건물의 진출입을 위하여 사용하고 있다고 하더라도 이는 도로의 일반적 사용에 해당할 뿐 도로에 유형적 변경을 가하여 고정적으로 사용 하는 특별사용관계로서 도로 점용에 해당한다고 할 수는 없고 , 피고도 그와 같은 전제 아래 7년 이상 이에 대하여 점용허가를 요구하거나 변상금을 부과하지 아니하였음에 도 , 피고가 소급하여 이 사건 부과처분을 한 것은 도로 점용에 관한 법리나 신뢰보호 의 원칙에 반하여 위법하다 .

나 . 관계법령

별지 관련법령 기재와 같다 .

다 . 판단

( 1 ) 도로법은 제3조에서 도로를 구성하는 부지 , 옹벽 기타의 물건에 대하여서는 원 칙적으로 사권을 행사할 수 없다고 규정하는 한편 , 제38조에서 도로의 구역 안에서 공 작물이나 물건 그 밖의 시설물을 신설 · 개축 · 변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있고 , 제94조에서는 이러한 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점 용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있도록 규정하고 있다 . 그런데 위 각 규정에서 ' 도로의 점용 ' 이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대 하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적 , 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고 , 다만 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적 , 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우 도 있으나 ( 대법원 1999 . 5 . 14 . 선고 98두17906 판결 등 참조 ) , 도로법 제42조 제4호가 도로의 점용이 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우로서 영리목적이 아닌 경우에는 점용료를 감면할 수 있도록 하고 있는 등 도로점용료의 부과에 관한 도로법 관련규정을 종합해 보면 , 보행자 도로에 인접한 건물의 소유자나 관계인이 그 건물에 속한 주차장이나 건물에 진출입하기 위하여 보행자 도로를 간헐적으로 차량통행로로 사용하는 형태로 보행자 도로를 이용하는 경우에 이러한 도로의 사용을 위와 같은 특 별사용으로서 도로의 점용에 해당한다고 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 당해 건물의 규모나 용도 , 주차장의 구비 여부나 그 규모 및 형태 , 그 소유자가 보행자 도로에 차량 진출입을 위한 구조물을 설치했는지 여부 , 구조물의 형태나 시설의 정도 , 차량의 진출입 횟수 , 그로 인한 도로의 일반적인 사용의 방해 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다 .

( 2 ) 그런데 , 앞서 든 증거들에 갑 제4 , 5 , 6호증 , 을 제6호증의 각 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 이 사건 건물은 1992 . 7 . 경 신축된 지하 1층 지상 4층 의 근린생활시설 및 사무실 건물로서 그 대지 면적이 111 . 2m ( 33 . 5평 ) 로 협소하여 건물 구역 내에 차량 1대 정도가 주차할 수 있는 정도의 마당이 있을 뿐 , 별도로 주차장이 마련되어 있지 않고 , 마당에 차를 주차하는 경우가 있기는 하나 건물 출입자의 편의를 위하여 건물 관계자들은 주로 인근의 대형주차장을 이용하고 있는 사실 , 한편 이 사건 도로는 1999 . 5 . 1 . 에 노선인 정공고가 되었으나 차도와 보도의 구별이 없이 도로에서 차량이 바로 이 사건 건물로 출입할 수 있도록 되어 있었는데 , 서울특별시가 2001 . 12 . 29 . 경 이 사건 도로에 대하여 걷고 싶은 녹화거리 조성사업을 하면서 이 사건 도로에 보도와 차도를 구분하기는 하였으나 , 보 · 차도 사이에 높이 차이를 두어 경계석이나 턱 을 설치하지 않은 채 보도부분에 유색포장을 하고 , 보도에 차가 침범하지 못하도록 일 정한 간격으로 원통형 돌을 설치하였고 , 한편 이 사건 건물의 진출입로 부분인 이 사 건 도로부분 ( 보도부분 ) 에는 차가 출입할 수 있는 형태로 설치하면서 위와 같은 원통형 돌을 설치하지 않았던 사실 , 또한 이 사건 도로부분은 차량 1대가 겨우 출입할 수 있 는 형태인데 , 보도부분 앞의 차도 가장자리에도 위 보도부분을 통하여 이 사건 건물로 차량의 진출입을 허용하는 형태로 노란 실선으로 차선이 그려져 있는 사실을 인정할 수 있고 , 반증이 없다 . 그러므로 위와 같은 이 사건 건물의 규모나 주차장의 존부나 그 규모 , 이 사건 도로의 설치시기나 보도와 차도를 구분하여 설치한 시기 및 그 형태나 그 설치 또는 공사시행자 , 이 사건 도로부분을 이용한 차량의 진출입 횟수 , 그로 인하 여 이 사건 도로의 일반사용이 방해받는 정도 등을 함께 고려하여 보면 , 원고가 이 사 건 도로부분을 특별사용하였다고 인정하기 어렵고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

( 3 ) 따라서 원고가 이 사건 도로부분을 특별사용하고 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요 없이 , 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .